（一）订立方式的法律强制性
根据《城市房地产管理法》第13条的规定，土地使用权的出让“可以采取拍卖、招标或者双方协议的方式”。这里法律表述的是“可以”，说明采取拍卖、招标等竞价方式还是协议的非竞价方式并非强制性规定。虽然该条还规定了商业、旅游、娱乐和豪华住宅用地，必须采取拍卖、招标方式，但也只是在“有条件的”情况下适用；在没有条件时，可以采取双方协议的方式。而对于什么情况下叫作“有条件”，法律并未给出答案。若仅以此规定判断，似乎难以判断土地使用权出让合同订立方式的法律规定究竟是强制性规范还是任意性规范。
对此问题，《物权法》以民事基本法的形式作出了明确表述。其第137条规定，对于工业、商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用地以及同一土地有两个以上意向用地者的出让，“应当采取招标、拍卖等公开竞价的方式”进行。由此可以确定，法律对于公开竞价方式的适用规定属于强制性规范。
（二）订立方式的瑕疵对于出让合同的效力影响
在对经营性用地或同一土地有两个以上意向用地者的出让活动中，如果没有按照《物权法》等法律所要求的方式采取公开竞价方式进行，所签署的《建设用地使用权出让合同》可否被主张为无效？虽然《物权法》《城市房地产管理法》等法律均规定了土地使用权出让实行招标、拍卖等竞价方式订立合同的要求，但均未明确规定未按此要求实行竞价方式而订立的合同是否无效。
《合同法》第52条规定违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。问题是，如果建设用地使用权的受让人已经开始了开发建设的有关工作，或者已经在其上设定了有关的限制物权，则认定合同无效将严重影响合同当事人以及有关第三人的利益。对此，王利明教授的主张是：原则上应认定合同无效，因其在出让方式上违反了法律的强行性规范；同时，为避免权利取得人的利益损失，在可能的情况下宜采取效力补正方式，由受让人按照市场价格补交地价后，维护出让合同的效力。
笔者认为，对于在这种情况下不宜径行认定合同无效的意见是值得赞同的。但仅由受让人按照市场价格补交地价来使本应无效的合同变为有效，其理由尚有不足。因为“由受让人按照市场价格补交地价”说起来容易做起来却很难。如何定义“市场价格”就是个问题。所谓“按照市场价格补交”的“地价”很难说与公开竞价所得出的成交价相等。因为公开竞价，尤其是现场拍卖的紧张激烈气氛，往往导致成交价远远超出事先评估机构按市场价值作出的评估价（事实上评估价仅是“招拍挂”起拍价的参考），甚至可能远远超出出让方的预期。因此“市场价”在土地“招拍挂”的情况下是难以确定的。即便参照同档次地块的“招拍挂”成交价格，亦存在极大的不一致的可能。因为在城市有限的空间中，地块往往具有很强的特定性。即便是两块完全相同的地块，也会因不同拍卖会的组织能力、竞买者的资金实力和心理状况等而出现很大的不一致�？銮�，若允许任何合同在违反法律的强行性规定而被主张无效后，得通过一些技术手段补正而维护其效力，则法律的严肃性亦将受到挑战。
因此有必要从法理上再做深入分析。
首先，可能会在效力上受到设立方式瑕疵影响的合同究竟是什么合同？
此问题涉及建设用地使用权出让合同在法律行为中的性质问题。法律行为分为负担行为（债权行为）和处分行为（物权行为和准物权行为）。其中，一个完整的物权行为由物权合意和物权公示所构成。而物权合意是在债权合同和物权公示之间出现的行为。物权合意可否表现为某种特定的形式，如书面合同，在中国存在争议。建设用地使用权出让合同究竟是债权合同还是所谓的“物权合同”参见本书第四章第二节的讨论。在该章节中，笔者建议对目前全国各地国土管理部门使用的《建设用地使用权出让合同》示范文本按债权合同、物权合同进行拆分和调整。若实现此拆分，将会使此问题的处理变得清晰明确。亦即无论出让方式的瑕疵会否影响合同效力，只在债权合同的范围内讨论，并不涉及物权合同。因此也不会出现登记后交易安全和第三人利益受影响的问题�；蛐碛腥巳圆怀腥险ê贤胛锶ê贤那�，笔者在此以现实中的做法论证之：根据国土资源部《土地登记办法》第27条的规定，以出让方式取得国有建设用地使用权的，由当事人在付清全部国有土地出让价款后，持国有建设用地使用权出让合同等材料申请出让国有建设用地使用权初始登记。这就是说，在登记之时，用以登记的合同文本中的债权部分的主要义务（支付价款）已经履行完毕，再行登记毫无意义。那么在实质上被要求登记的只能是文本中的物权合同部分。
综上所述，因违反“招拍挂”而导致效力可能受影响的合同，仅是指约定双方互为交付土地和价款的条件、期限及违约责任等的债权合同，而非直接设立建设用地使用权的物权合同。在目前中国各地国土部门尚未按笔者建议的方案分拆合同示范文本的情况下，对土地使用权出让合同的订立方式存在瑕疵的情况，我们可以是否完成土地使用权登记为界限来处理建设用地使用权出让合同的效力问题。即若登记尚未完成，则审查订立方式的瑕疵对合同效力的影响；若登记已然完成，则径行维持合同效力，因为此时物权的设立已然生效，不应因前期债权关系的上述瑕疵而受影响。
其次，设立方式的瑕疵是否影响了债权合同的效力？
《合同法》第52条列举了五种导致合同无效的情形，即一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；以合法形式掩盖非法目的；损害社会公共利益；违反法律、行政法规的强制性规定。经过十几年大陆民商法学理论和司法实践的发展，学界主流依据传统民法理论将之归结为四类：虚伪表示、脱法行为、违反公序良俗、违反强制性规定。就本节而言，因主要讨论未按法律、行政法规的要求采用公开竞价方式订立建设用地使用权出让合同的情况，即违反法定要求而为合同行为，故主要涉及最后一项即“违反强制性规定”。
摘自《中国建设用地使用权制度研究》P112-115页，法律出版社2018年7月出版。内容简介："《中国建设用地使用权制度研究》可视做对建设用地使用权制度的一份法律审查意见书。该意见书针对建设用地使用权制度的核心部分做了细密的整理，提出了多项具体建议，是立足于现实的制度改良方案�！吨泄ㄉ栌玫厥褂萌ㄖ贫妊芯俊分械难醮醇ゼ叭舾芍匾穹ɡ砺�，且都是为解决现实问题而“被迫”做的独立探索。书中提出的修法或立法建议达十八项之多，均与作者对相关理论的深刻思考相关。在我国民法典编纂之际，以传统民法原理全面审视和优化建设用地使用权这一从借鉴香港官地批租制度发展而来的权利，不仅是为丰富大陆法系的物权法理论的有益探索，也是我国建设用地使用权制度本身“升级换代”的需要。 "
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