第十一章行政救济程序

第十一章行政救济程序

一、行政救济程序的法律意义

（一）行政救济

行政救济是行政相对人不服行政主体对其所作出的行政行为，向作出该行政行为的行政主体或者其上一级机关提出复查申请，有权的行政主体基此对行政相对人的申请进行复查并作出裁决的一种法律制度。它与司法审查相对应，表明了这种法律制度是行政程序行政相对人对自已合法权益进行救济的一种手段。

行政救济目前在世界各国得到普遍推行，大陆法系国家比英美法系国家更早设立这一法律制度。[1]由于各国的法律制度和法学理论的差异性，对行政救济的概念表述也不同：

德国称之为“声明异议”。即当事人对行政主体所作出的行政行为不服时，可以在收到行政行为决定之日起一个月内向原作出行政行为的机关提出审查的请求。原作出行政行为机关认为当事人请求理由成立时，则应当以给予行政救命；如果原作出行政行为的机关认为当事人请求理由不能成立时，则不予行政救济。此时，原作出行政行为的机关可将该当事人的请求移送到上级机关，或者有管辖权的机关进行再审查。上级机关应当在三个内作出决定，如当事人对上级机关的决定仍然不服，即可向行政法院提起行政诉讼。

日本称之为“行政不服审查”。即国民认为行政厅的行政处分行为或者其他事实行为违法或不当，特向有关行政厅提出请求，以求得改变或者撤销被诉行政行为的结果的法律制度。根据<<行政不服审查法>>的规定，行政不服审查可分为审查请求、异议申诉和再审查请求三种。

美国称之为“行政上诉”。美国联邦<<行政程序法>>第５５７条第２款规定：“主持人做出初审裁决后，在规定的时间内，如果当事人没有提出复议，此裁决即为行政机关终审裁决。行政机关在受理当事人对初审裁决提出的上诉时或者复议初审裁决时，拥有作初步裁决所应有的一切权力，但根据通告和规章上诉和复议的事项除外�！被�，所谓行政上诉，是指当事人对行政法官作出的初审裁决不服时，可以在法定时限内向行政机关提出重新复审，要求改变或者撤销初审决定的一种法律制度。

在其他国家中，意大利称之为“行政审查”，澳大利亚称之为“行政申诉”，英国的行政救济分为部长救济和行政裁判所救两种。韩国称为“诉愿”。我国则称之为“行政复议”。

行政救济的功能不同于司法审查，它是行政主体自我裁决、自我纠错的一种自律性的法律制度，客观地说，这种法律制度既嫌及违反了自然公正原则，除少数可由行政主体作出终局裁决的行政行为外，又难于彻底解决行政争议，那么，为什么我们还要在行政程序法中确立这一法律制度呢？一般认为，确立行政救济制度的法理基础是：

１、提高行政效率

行政效率是行政机关进行行政管理的生命，现代社会对行政机关的这一要求应当在所有的行政法律制度上充分体现出来。行政救济相对于司法审查来说，蕴涵着处理法律争议的经济、迅速的法律精神。如果将所有的行政争议都推向法院，而不让其先在行政救济程序中过滤一下，那么，不仅法院不堪重负，更重要的是行政机关的行政效率将受到极大的影响。因此，设立行政救济制度，让部分行政争议能够在行政程序中获得弥息，将有助于提高行政效率。

２、树立良好的社会形象

行政救济是行政主体自我纠错的一种手段，它可以避免行政主体与行政相对人对薄公堂，损伤和气以及与行政主体合作的信任基础，从而为行政主体在社会公众面前树立起良好的社会形象，进而有助于推进行政有效性，在行政决定执行过程中减少不必要的社会阻力。

（二）行政救济程序

行政救济作为在项法律制度，在静态上表现为行政实体法的规定，在动态上则表现为程序过程的法律设定。从各国法律规定的内容看，行政救济程序有的是规定在行政程序法典中，如德国、西班牙、奥地利，也有单独立法的，如日本有<<行政不服审查法>>、英国的<<行政裁判所调查法>>等。

行政救济程序的内容主要是：

１、申请

本程序所涉及到的程序要点是：（１）申请行政救济行政行为的范围。行政相对人对行政主体所作出的行政行为都可以表示不服，但并不等于他对所不服的行政行为都可以申请行政救济，如美国可以提起行政上诉的只限于行政裁决行为，日本则限于“行政机关的处分及其他相当于行使公权力的行为”，我国行政复议将抽象行政行为等四种行为排除在行政复议范围。[2]确定行政救济的范围，既考虑行政救济手段在解决行政争议上的局限性，又考虑到行政机关的效率。（２）提出申请的主体。有的国家规定，申请人只能是被侵害人，如法国、奥地利；也有的国家允许将申请人扩大到利害关系人，如澳大利亚、日本。（３）申请的时间和方式。申请的时间各国规定长短不一；申请方式是书面形式，在特殊情况下也可以用口头形式。

２、受理

本程序所涉及到的程序要点是：（１）受理机关。各国规定的具体方式有：其一，以原行政机关为受理机关；其二，原行政机关的上一级行政机关为受理机关；其三，法定一个特定的机关为受理机关，如澳大利亚的行政申诉裁判庭。（２）受理后的行政行为的效力。许多国家都规定提起行政救济不停止原行政行为的执行力，除非有法律特别规定。这一规定的旨意在于确保行政机关的行政效率，弥息已发生争议的社会关系。

３、审理

本程序所涉到的程序要点是：（１）通知与听证，即行政机关应当通过何种方式、在何时向何人送达载有表达意见的时间、地点的通知书以及行政机关举行听证的有关事项。（２）审理方式，即是口头审理还是书面审理；（３）审理后的决定形式，其中包括能否作对申请人不利的变更决定，如日本对此有明确的规定。（４）审理期限，即行政主体应汉在多长时间内完成行政救济程序。

４、与行政诉讼的关系

这里需要解决两个问题：（１）对行政救济决定不服是否可以提起行政诉讼？（２）提起诉讼的期限。如我国行政复议条例规定为１５天，法律、法规有特别规定的除外。协调好行政救济与行政诉讼的关系相当重要，因为，行政救济不可能使所有的当事人都能认同行政救济决定；如申请人不服行政救济决定，应当允许他向法院寻找司法救济途径，以贯彻“司法最终解决原则�！�

三、各国行政救济程序比较

（一）美国

在美国，行政救济称之为“行政上诉”（Adminstrative Appeal），是指当事人不服行政机关的初审裁决而向有关行政裁决机关申请重新审查的一种法律制度。行政上诉由１９４６年联邦<<行政程序法>>第５５７条第２款作出规定，其主要内容：

１、行政救济的范围

根据１９４６年联邦<<行政程序法>>的规定，行政相对人对行政主体的任何裁决都有权提起行政上诉。这种权利具有宪法性质，因为这种权利得到法律的重视和严格�；�。联邦<<行政程序法>>将行政机关的行政行为划分为制定规章（rule）和作出裁决（order）二大类，制定规章是指“行政机关为了规范受它管辖的对象的今后行为而制定新准则的活动。行政裁决是行政机关把法律或政策适用于某一特定案件中事实的活动�！薄爸贫ü嬲峦ǔ＞哂衅毡樾�，仅着眼于未来；行政裁决具有特殊性，面对过去�！盵3]因此，在美国，并非所有的行政行为都可以被申请行政救济的，行政救济的范围只能是行政裁决，但是否包括行政机关的内容裁决，法律明文规定，不过从该行政程序法第５５７条第２款的规定看，内部裁决已排除在行政救济范围之外。

２、行政救济的申请与决定

行政法官或者其他主持人在接收证据并经过核实后，应当对案件作出初审裁决。对初审决定不服的，当事人可以在规章规定的时间内向该机关提出行政上诉。受理机关在审查时，拥有作初审裁决所有的一切权力，除根据通告和规章限制的事项外。这一点表明了受理机关有权通过行政救济程序对下级行政机关行使一种全方位的监督权。在行政上诉中，当事人有权向上诉受理机关陈述各种意见，为自已辩护。在法院的司法判例中，最高法院认为行政机关在审理上诉案件时，其权限不应当限于上诉审职权，如同上诉法院在审理不服地区法院的上诉一样，只有上诉审职权，法律也没有限制行政机关的上诉审职权，因此，行政机关可以随心所欲地推翻初审裁决，结果是，对初审决定不服的人几乎都提出上诉，使行政机关负担沉重不堪。为此，美国法学界提出应由国会通过立法限制行政机关的上诉审职权，但此建议还未进入国会的立法议程。有些行政机关通过以下方式试图解决这一问题：

（１）调卷复议。它是把行政终审权赋予给审讯官，同时，行政机关具有最终确认全部或部分复议审讯官所作的裁决的自由裁量权。国家民航局在采取这种办法后，复议案件只占初审案件的一半。

（２）中间复议委员会。它是基于１９６２年电讯法修正案而在联邦电讯委员会中设立的一个复议机构。它由三名或三名以上的职员组成，行使联邦电讯委员会的上诉复议权，联电讯委员会则有权准予或不准予再次复议的自由裁量权。[4]

３、与行政诉讼的关系

联邦<<行政程序法>>第７０４条规定：“法律规定可以受司法复审的行政行为和在法院不得到其他充分补救的行政机关最终确认的行为应受司法复审。不直接司法复审的初步的、程序性的或中间阶段的行政行为或行政裁定，在复审行政机关最终确定的行政行为时，也应接受复审�！钡�，下列两种行为不属于司法复审查的范围：“（１）法律规定不予司法复审的行政行为；（２）法律授权行政机关自行决定的行政行为�！闭庖环晒娑ㄔ毯琶拦姓燃糜胨痉ǜ瓷蠊叵抵幸幌钪匾蛐姓燃们罹≡�。

行政救济穷尽原则的要义是：凡可由行政机关受理的初审诉讼请求，只有在结束全部行政程序后，该行政裁决才能接受司法审查。但是，这个原则也有如下几个公认的例外：

（１）如果行政程序中不能给申请人予充分救济的，如不适当的行政延误，使行政申诉拖而不结；行政机关无诚意处理申请人的请求面导致行政救济无效果。

（２）如果申请人的基本权利受到权力的威胁，或者申请人对行政机关所执行的法律得出合宪性异议的。因为，根据美国法院的司法判例，只有法院才能裁决法律的合宪性问题。

（３）如果是申请人指控行政机关违反正当程序的。

（４）刑事案件。[5]

由此可见，在与行政诉讼关系上，美国的法律规定旨在尽查能于行政程序中解决行政争议，而不希望当事人动辄将行政机关推上法院的被告席。这并不是美国的法律在这个问题上不重视个人的权利，因为，在美国人看来，他们的听证制度已经充分保障了个人的权利，现在应当充分考虑一下行政机关的行政效率，法院在保障个人权利这个方面仅仅起到一个补救功能，从而较好地处理了公正与效率的关系。

（二）奥地利

奥地利没有单行的“诉愿法”，有关行政救济的程序由<<行政程序法>>设专章规定。作为一种�；さ笔氯嗽谛姓绦蛑泻戏ㄈㄒ娴囊恢址墒侄�，奥地利<<行政程序法>>是比较重视这一制度的完善性。

奥地利<<行政程序法>>有关行政救济程序的内容是：

１、行政诉愿的范围

凡当事人对行政机关的行政行为（限于涉及特定人的行政行为）不服的，不论是认为该行政行为违法还是不当，也不论是法律上的还是自由裁量权的问题上，都可以提出诉愿。但是，对于仅涉及到程序的命令，不能单独成为诉愿的对象，只有在当事人对终结该程序的裁决提出不服的诉愿中，才能对该命令声明不服。这一概括式的规定，对于�；さ笔氯说乃咴溉ɡ匀皇怯欣�。

２、提起行政诉愿

适格的诉愿申请人是受到行政决定直接影响的当事人，其他利害关系人不得提起诉愿。当事人在提起诉愿申请时，应当指明所不服的行政决定，并说明不服的理由，包括事实理由和法律理由。

当事人提出的诉愿申请的是二个星期，自当事人接到行政决定书正本时起计算；如行政决定系口头宣告的，自宣告之时起计算。如当事人在接到行政决定书正本或口头宣告时，明确表示放弃诉愿权利的，即使在申请的法定期限内，也不得提出诉愿申请。立法者基于何种理由作出这一规定，现在我们不得而知，从其行政程序立法价值目的看，可能与行政效率有关，但无论如何解释，这一规定总有嫌于违反法律程序之法理。

３、审理

当事人的诉愿申请应当以书面形式向作出行政决定的机关提出，但审理应由其上一级机关主持。审理机关对该案件享有完全的管辖权，它可以不受原决定机关的决定约束，自行调查取证。审理机关认为需要新的重要证据时，应当立即通知诉愿相对人（即作出被提起诉愿决定的行政机关），并给予不超过二星期的期限，使其了解诉愿内容，提出答辩。

审理机关认为需要作必要的补充调查时，自已可依法进行调查，也可委托下一级机关代为调查。如审理机关据以所占据的事实和证据仍无法作出判断时，认为必须进行言词审理的，应当撤销被诉愿的行政决定，发回下一级机关重新审理，并作出新的行政决定。但审理机关出于时间和节省费用上的考虑，也可以自已进行审理并作出决定。

４、决定

审理机关在对诉愿审理后，除发回下一级行政机关重新审理外，如认为被诉愿的行政决定合法时而驳回诉愿的，都应当就本案的审理情况和结论作成书面决定，在决定的主文和理由中，可依其自已的观点代替下一级机关的看法，并对下一级机关裁决作出任何变更。但是，奥地利判例和学说认为，在行政处罚救济程序中，不得对诉愿人作不利变更。[6]

５、诉愿停止执行行政决定

当事人合法提出诉愿申请，对被诉愿的行政决定产生停止执行的法律效力。作为一项原则，它与日本、韩国以及中国台湾地区所遵循的原则相反。这条规定也与奥地利行政程序立法目的不一致。当然，在坚持诉愿停止执行行政决定原则同时，也存在着法定例外的情况：即如果出于�；ひ环降笔氯说睦�，或在紧急情况下，或为公共利益需要时，行政机关可以执行行政决定。行政机关这种认识态度，应当尽可能记录于行政决定之中，使当事仍一个充分了解。

（三）西班牙

在西班牙１９５８年<<行政程序法>>中，存在着两种行政审查制度，即依职权审查和行政诉愿。依职权审查不是行政救济，而是行政机关内部的一种自我上下级之间的法律监督制度。它与行政诉愿的区别是：（１）依职权审查是一种依职权的行为，具有主动性，而行政诉愿是一种依申请的行为，具有被动性。（２）依职权审查的期限较宽，甚至没有限制，而行政诉愿则必须在法定期限内提出。

行政诉愿是行政相对人不服行政机关的行政决定而提出的一种法律救济申请。这种请求权受到法律的严格的�；�。从西班牙<<行政程序法>>规定的内容看，它主要包括经下内容：

１、诉愿范围

西班牙１９５８年<<行政程序法>>第１１３条第１款规定：“对确认不可能继续程序或引起无自卫能力的行政决定及程序的行为，有主体权利或对该事件有直接的、个人的及合法权益的资格的可提出上诉，诉讼途径前的重审，以及特殊性质的审查要求�！闭獗砻�，在诉愿范围上，西班牙与奥地利采用相同的确定原则。但是，对有特殊期限规定的临时处理决定提出的申诉，不得视为诉愿，只有在有关处理决定变为最终裁决后，方可对其提出诉愿。

２、诉愿种类

（１）上诉。当事人对不能在行政程序中得到终局结果的行政决定，可以向作出该决定机关的上级机关提出诉愿上诉。在这种情况下，审理机关应视为属于其任命其主席的当局。对上诉作出的裁决，即发生终止行政程序的效力。上诉适用于对一般的行政行为，对内阁会议，政府代表处或者首相府提出上诉的，应当有法律师明文规定，并向首相府提交上诉状。当事人提出上诉期限为１５天。

如果诉愿上诉已向作出不服行政行为的机关提出的，该机关应当在１０天内随同案件及报告一并送到上级机关。当事人在提交上诉状后超过三个月没有得到通知的，则视为上诉已经被驳回，当事人可以进行下一个法律程序，如向法院起诉。

在上诉裁决中，审理机关享有完全的管辖权，即它可以根据不同情况，对被诉愿的行政决定依不同情况分别作出维持、变更和撤销的裁决。

（２）重审。它与上诉不同之处在于当事人要求审理机关作出要行政机关恢复原状的裁决。它是行政诉讼前的一个程序，因此，应当按行政诉讼法的有关规定提出，并由作出原决定的行政机关作出诉愿裁决。对重审的裁决，当事人不得再次提出重审的请求，如有不服，只能提起行政诉讼。

（３）审查。它是针对已生效的行政行为，在法律规定的条件下，当事人有权向有职权的大臣提出特别审查的请求。这一程序颇似诉讼法中的再审程序。根据西班牙１９５８年<<行政程序法>>第１２７条规定，下列行为可以被提起特别审查请求：

在作出行为时，由于案件资料本身的明显的事实错误；

出现了对案件的处理决定有重要价值，但在作出处理决定时不知道或当时无法提供的资料；

在作出处理决定前后被法院明确判定为虚假的资料或证据，对这一处理决定起了根本性影响，但在作出处理决定前，利害关系人并不知道判决虚假资料或证据的宣告。

在失职、贿赂、暴力或其他欺骗情况下作出的处理决定，并已作为法院确定判决予以宣布的。

当事人提起审查的期限为所不服的行政行为通知之日起四年内提出。在其他情况下，期限应为三个月，从发现资料或法院判决确定时起计算。

３、诉愿申请人

从上述规定中可以看出，诉愿申请人是受行政决定侵害的权利主体或者与其有直接利害关系的人，其他人没有提出行政诉愿的权利和资格。这一规定基本上与各国法例一致，将诉愿申请人的范围拓得太宽，不利于提高行政效率。

４、诉愿形式

诉愿应当采用书面形式提出，并写明：（１）申请人的姓名、住址；（２）地点、日期和署名；（３）投诉中心或下属机构；（４）特别规定所要求的其他专门事项。如果申请人在诉愿申请书中存在着判断失误，只要能从书面材料中推断出真实性，那么，就不应当成为诉愿审理的障碍，行政机关应当受理和审理此申请。

５、诉愿受理

诉愿应当由作出行政决定的上一级机关受理，但是诉愿如是针对违反一般行为规定的行政行为的，应当向制定该规定的机关提出。

６、诉愿后果

诉愿审理机关受理申请后，并不产生停止执行被诉愿的行政行为的法律后果。这一点与奥地利的规定正好相反。该法第１１６条规定：“除非有相反的规定情形，任何诉愿的提出均不得中止不服行政行为的执行；但有权作出处理决定的当局，执行上述行为可能造成不能或难以补救的损害，或不服依据是本法第４７条规定的关于完全权利无效的某一原因时，可依职权或应当事人请求停止执行�！币簿褪撬�，西班牙在坚持诉愿不停止执行原则外，又允许若干法定例外的情形存在，这种法例与中国等国家相同。

７、诉愿审理

诉愿审理采用全面审查的原则，对申请人所提出的问题，如利害关系人没有异议，必须事先进行听证。如受理对一般规定提出的诉愿，则必须废除或修改此规定，但它不能妨碍执行该规定所作出的确定的行为继续存在。在这种情况，该诉愿的裁决应当在国家或官方公报上予以公布。在诉愿审理中，如存在着第三人，应当在任何情况下给他们提供诉愿的书面材料副本，以便在法律规定的期限内，为其合法利益作适当辩护。

由此可见，在西班牙１９５８年<<行政程序法>>中，行政救济的特点之一在于它规定了多种的行政救济的程序，分别适用不同的情况。这一规定对于�；す竦暮戏ㄈㄒ嬗Φ彼凳欠浅Ｓ欣�。

然而，在１９９２年西班牙<<行政程序法>>中，行政救济程序有了相当大的改变，它设立了统一的行政救济程序行政申诉。现分述如下：

１、一般规定

（１）目的与种类

对不结束行政程序及确认不可能继续某项程序或产生无自卫能力的手续行为，利害关系人有权依法提起一般申诉。利害关系人反对其他程序行为，则必须提出引证，以便在结束程序的裁决中予以考虑，并在对同一裁决提出的行政申诉中反驳上述行为。

如行政事务具有特殊的要求，在某些情形或者部门范围内，在尊重本法在任何行政程序中都对公民和利害关系人所确认的原则、保障及期限的情况下，并在集体领导机构或者不受级别限制的特别委员会面前，，法律可以其他的反驳或要求的程序，包括和解、调解及仲裁程序代替一般申诉。

对一般行政法规不得通过行政程序提起行政申诉。如仅仅是因为某一般性行政法规不合法而对行政行为提出的申诉，可以直接向制定该法规的部门提出。

（２）行政程序结束和复议

可以结束行政程序的情况有：

第一，一般申诉的裁决；

第二，法律规定的反驳程序的裁决；

第三，缺少更高级别的行政部门的裁决，除非有法律作出相反的规定；

第四，法律或条件规定的行政部门的其他裁决。

对结束行政程序的裁决如出现下述“复议申诉”中（１）所列举的情形之一的，只能进行特别复议。

（３）提出申诉的要求

利害关系人提出申诉时必须载明如下内容：

申诉人的姓名，进行的媒介及通知的地点；

所申诉的行为及其反驳的理由；

地点、日期及申诉人的个人身份；

所要提交的部门、中心或行政单位；

特别规定的其他要求。

申诉人对申诉的认定错误，只要推断出其真实属性，不得成为受理的障碍。对结束行政程序的行政行为提出应当事先通知作出争议行为的部门。

（４）申诉不中止行政行为的执行

任何的申诉都不导致被申诉的行政行为的中止执行的效力。除非法律有相反的规定。但是，有权裁决申诉的部门在事先充分合理地权衡中止被申诉的行政行为可能会对公共利益或者第三者造成的损害及被申诉行政行为直接效力对申诉者产生的损害后，如有下列情形之一者，都可以依职权或者依申诉人要求，中止被诉行政行为的执行：

执行可能造成不可能或者难以修复的损害；

反驳依据是法律规定的完全权利无效原因之一的。

如中止行政行为的申请递交给有关职能部门３０天后，该部门还没有作出明确裁决，则应当视为争议的行政行为已被中止执行。

（５）听证

当必须考虑原始案件中所没有列入的新的事实或资料时，应告知利害关系人，以便其在不少于１０天、不多于１５天的期限内提出引证，并提交认为合适的资料或证据。如果在引证手续中申诉人可以，但又未提供有关事实、资料或引证，则在申诉裁决不得考虑上述内容。

如果存在着其他利害关系人，则应在任何情况下向他们提供申诉的抄件，以便在上述期限内提出认为合适的引证。

在上述规定下，申诉、报告及建议不具备新资料的特征，利害关系人在有争议的裁决作出之前已经提供给案件的申诉、报告及建议同样不具备此特征。

（６）裁决

申诉的裁决可以全部或者部分同意、或者不同意申诉中提出的要求，也可以宣告申诉请求不予支持。

在有形式上瑕疵而认为进行实质性裁决不合适时，应当命令程序将程序回溯到瑕疵所出现的程序某一阶段，但确认有瑕疵的行政行为有效的除外。

对申诉进行裁决的部门应决定程序提出的一切形式或者实质问题是否已经由利害关系人引证。如果没有，则事先应当听取申辩。但是，裁决应当与申诉人抽提出的要求一致。

２、一般申诉

（１）目标与期限

在申诉人根据作出可以被申诉的裁决或者行为的部门的上级，就该裁决或者行为提起申诉时，法院和化共行政机关工作人员的录用部门应当视为从属于任何其院长和主席的当局。

提出一般申诉的期限为一个月。期限已过但未提出申诉的，裁决应当视为已经确定，但这并不妨碍利害关系人进行特别复议申诉。

（２）可提起一般申诉的情形：

凡法律规定无效的或者可撤销的行政行为，都可以成为提起一般申诉的原因。

（３）接受申诉的机关

申诉可以向作出争议的行政行为或者有权裁决的部门提交。如果申诉已向作出争议的行政行为的部门提出，该部门必须在１０天内，连同其报告及完整的、整理好的案件复制件一并送交职能部门。作出被申诉行政行为的部门负责人对上述送交行为的履行直接负责。

（４）未确定的裁决

一般申诉自提交之日起三个月内没的作出裁决的，可视其未被受理，申诉人可以进行其他程序。

３、复议申诉

（１）目标与期限

在下列任何一种情形下，对终结行政程序的行为，或者没有在期限内提出行政申诉的行为，可以向作出上述行为的行政部门提出特别复议申诉：

在作出行政行为时即已犯了由案件本身的资料引起的事实上的错误；

出现或者提供了对事务的裁决具有至关重要价值的资料，尽管是在裁决之后，但能显示被诉裁决的错误；

被法院在裁决之前或者之后判定为虚假的资料或者证据对该裁决起了根本性影响；

由失职、贿赂、暴力、欺骗阴谋或者其他应受惩罚的行为导致的裁决，并根据法院判决已经宣告。

在上述第一种情形下，特别复议程序应当在争议裁决通知之日起四年内提出，在其他情形下，期限为自知道或者自法院判定成为确定之后的三个月内提出。

（２）期限及裁决

申诉应当符合一般申诉提起的要求。有权知道特别复议程序的部门不仅应该对申诉的起源，而且应对被申诉的行政行为所解决的问题的实质作出判决。

特别复议程序自提出申诉后三个月内没有作出裁决的，可视为未被受理，并应采取行政纠纷司法管辖程序。

从西班牙１９９２年<<行政程序法>>所规定的行政救济程序看，它更加有利于利害关系人通过行政救济的途径�；ぷ陨淼暮戏ㄈㄒ�。这是西班牙近几十年民主制度发展的结果，符合行政程序法发展的总趋势。

（四）德国

德国联邦<<行政程序法>>第７９条规定：“除法律另有规定的外，针对行政行为的正式的法律应急措施，适用行政法院条例和有关其施行的法规，其他情形下适用本法规定�！贝哟斯娑ㄖ锌删闯�，德国联邦<<行政程序法>>并没有明确而详尽地设定一个行政救济程序，而仅作了上述一个原则规定，即德国行政法中异议审查制度。

异议审查制度是公民对行政主体的行政行为不服要求有关机关进行审查的一项法律制度。公民异议审查的申请权有宪法依据，德国宪法第１７条规定：“任何人都有权单独地或与他人联名向相应的机构和议会机构提出书面的请求或诉愿�！比欢�，异议审制度仅仅是宪法规定申请权的一部分，如向议会提出请求所构成的申诉制度是与异议审制度相并列的二种救济方式，它与行政诉讼没有任何联系。

异议审制度的内容是，异议人对行政主体所作出的行政行为不服时，可以在行政行为到达后的一个月内，向受异议行政行为作出的机关的直接上级机关提出诉愿，该上级机关应当在三个月内作出决定。如果异议人对此决定仍然不服，则可以向行政法院提起行政诉讼。

根据德国<<行政程序法>>规定，当事人在向行政法院提起撤销之诉和承担义务之诉前，必须经过异议审查程序，否则，不得请求行政诉讼救济。这一规定的精神与美国等国家所持的诉愿前置原则相同，旨在将行政争议解决在行政程序中。

（五）日本

日本行政救济程序不属于其<<行政程序法>>的内容，而是由单行的法律加以规定。日本模仿德国等大陆法律的传统，先建立了与德国相近的行政诉愿制度，后又引入了美国法例，建立了颇有争议的行政裁判所制度，并建立了颇有日本特色的苦情处理程序。在日本，广义上的行政救济制度应当不包括行政裁判和苦情处理程序。这里我们仅论述行政不服审查制度。

行政诉愿，日本称之为行政不服审查，它是指公民和法人认为行政机关的行政行为违法或不当时，依法向有关行政机关提出请求，要求改变或撤销该行政行为，有关行政机关依法对其进行审查并作出裁决的一项法律制度。它是由１９６２年的<<行政不服审查法>>确立，具体又分为审查请求、异议申诉和再审查请求。

审查请求是向作出构成不服申诉对象的行政行为的行政机关，或者与构成不服申诉对象的不作为有联系的行政机关以外的行政机关提出的一种诉愿。异议申诉是向作出构成不服申诉对象的行政行为的行政机关或者与构成不服申诉对象的不作为有联系的行政机关提出的一种诉愿。再审查请求是指不服审查请求裁决后再次提出审查请求的一种诉愿。审查请求和异议申诉构成了日本行政不服审查的基本内容。

行政机关对当事人作出行政行为后，应当告知其权利救济的方法。依据<<行政不服审查法>>第５７条的规定，告知方法有以下几种：

１、主动告知。行政机关在作出可以提起不服审查的行政行为时，应当向当事人告知本行政行为是否可以提起不服审查，在多少期限内向何机关提出。

２、请求告知。当事人以外的利害关系人可以就告知内容向行政机关请求告知，如果请求人要求以书面形式告知的，行政机关不得以口头形式告知。

行政机关作出行政行为但不履行告知义务的，当事人可以向作出该行政行为的机关提出不服申诉状。如果行政机关告知错误的，则应当承担相应的法律责任：

１、因行政机关错误告知而导致当事人向无管辖权的行政机关提出不服审查请求时，该行政机关必须将请求作为正式案件来受理。

２、因行政机关错误告知申诉期限而导致当事人在错误的期限内提出不服审查请求的，应当视为申请有效、合法。

３、对可以提出异议申诉有行政行为，没有告知可以提出异议申诉的，则审查请求中的异议申诉前置原则不予适用，这不影响当事人直接提出审查请求。

行政诉愿程序由以下三部分组成：

１、诉愿提起。诉愿原则上书面形式提出。申请人与被诉愿的行政机关之间应具有不服申诉的利益，这种利益可以是法律上的也可以事实上。诉愿提起的时限为６０天，自知道行政行为之日起第二天起计算。诉愿提出后，原则上不停止行政行为的执行。但是，诉愿受理机关可以根据申请或依职权停止执行被诉愿的行政行为。

２、诉愿审理。诉愿审理机关对诉愿申请认为是合法的，应当受理。根据诉愿审理机关的要求，被诉愿的机关可以提出答辩书，申请人可以针对答辩书提出反答辩书。诉愿审理原则上采用书面形式进行，但如有申请人提出要求的，应当给予口头陈述意见的机会。诉愿申请人和被诉愿申请的行政机关都可以就自已的主张提出证据资料，申请人还有权查阅被申请的行政机关所提出的证据资料。

诉愿审理机关可以根据申请或依职权要求证人陈述、进行鉴定，要求出示物证，进行勘验。另外，诉愿审理机关还可以运用调查权，对包括申请人未诉及的事项进行调查，把所得的资料作为裁决的基础。

３、裁决与决定

经过审理，诉愿审理机关可依据不同的情况分别作出不同裁决与决定。裁决适用于审查请求，而决定适用于异议程序的结果形式。裁决与决定有以下几种形式：

（１）撤销。对超过期限或者不合法的诉愿申请，可以作出撤销裁决现决定。

（２）驳回。除不作为的异议申请外，被诉愿的行政行为合法、适当的，可以裁决或决定，如果予以撤销或废除将严重危害公共利益的，可以裁决或决定驳回申请。

（３）容认。容认作为裁决或决定形式，可以分为三种情况：

被诉愿的行政行为违法或不当，可裁决或决定撤销该行政行为的部分或全部，并在坚持禁止不利变更原则下对该行政行为给予变更。

被诉愿的事实行为违法或不当，在审查请求中可以裁决下令废除、变更；在异议申诉中以决定形式自行废除、变更。在这里，禁止不利变更原则同样适用。

被诉愿的不作为理由成立时，诉愿机关以裁决命令爱该当不作为的行政机关应当尽快履行职责。

裁决或决定应当以书面形式进行，并应当附记理由、署名。裁决、决定在送达申请人后生效，并对诉愿审理机关、被诉愿机关和申请人都有拘束力。

（六）意大利

意大利行政法理论并不发达，在其“行政程序法草案”中，我们可以看到意大利行政救济程序的有关内容：

１、一般原则

（１）告知救济权利原则。它要求行政机关在作出所有影响当事人权益，且可以提起诉愿的行政行为时，都应当告知当事人提起诉愿的机关名称、时间，否则，诉愿期间不得开始计算。依据行政机关的告知内容，当事人因此而延误诉愿期间的，在任何时间内都享有请求宽恕期间的权利。行政机关对告知错误承担相应的法律责任。

（２）诉愿停止执行原则。被诉愿的行政行为经诉愿人申请，应停止该行政行为的执行。这个原则与其他国家的规定不同之处在于，在其他国家中，诉愿停止执行意味着申请人一提出诉愿，该行政行为就应当产生停止执行的法律后果，而意大利的规定则要求申请人再行申请，否则该行政行为不停止执行。

２、诉愿种类

（１）一般诉愿。一般诉愿是指向作出该行政行为的机关的上一级机关提出的诉愿。诉愿由利害关系人提出，其期限应从行政行为通知或告示时起或利害关系人完全知道该行政行为时３０天。受理诉愿的行政机关认为本案不必利用职权将诉愿告知其他利害关系人的，应当指定期间要求申请人履行这一告知义务。如申请人不履行告知义务，应当停止诉愿的审理。其他利害关系人在得知诉愿望通知或告知之时起２０天内在诉愿机关提出陈述书和有关证据。

诉愿提出后如经过９０天诉愿机关仍未作任何决定的，申请人可向诉愿机关提出书面请求，催促其尽快作出诉愿决定。如经过３０天后仍未见诉愿机关有任何决定的，则视为诉愿申请已被全部驳回。

对于无上级行政机关的行政机关所为的行政行为，以及虽有上级机关但法律规定其为最终效力的行政行为，或者在法律上将事物处理权特定的、排他的委托下级机关而作出的行政行为不得提出诉愿。

（２）特别诉愿。特别诉愿适用于二种行政行为，其一，公共团体和合议机关的行政行为；其二，各部长作出的行政行为。前者适用于一般诉愿程序，后者由内阁总理决定。

（３）非常诉愿。对于诉愿决定或者上级机关经过诉愿而作出的行政行为，利害关系人可以该行政行为违法为由向共和国总统提出非常诉愿。就诉愿的实质来说，非常诉愿类似于对诉愿决定的再审。

非常诉愿应当在最终行政行为告知利害关系人或利害关系人知道该行政行为之时起１２０天内提出，并在此期限内，应将提出非常诉愿的事实依司法诉讼中规定的方法和形式通知原行政行为的机关和其他利害关系人，同时，将诉讼书和通知书一并提交主管部。对其他利害关系人，为了使其可向审理机关（主管部）提出陈述书和有关证据，应当指定自通知非常诉愿之时起６０天内行使此等权利。

主管部长就当在法定期限内将对非常诉愿案件审理后的各种文书和记录提交国家参事院征求意见。意见应当依一般会议方式作成。对非常诉愿的决定，由总统基于主管部长的建议作出，如总统认为国家参事院的意见决定有所不当时，应当将案件交付内阁审议。

自非常诉愿提起经过一年，诉愿人未收到诉愿决定书的通知时，诉愿人可基于与非常诉愿相同的理由，向国家参事院起诉由国家参事院咨议部作出裁决。对非常诉愿决定不服的，当事人还可以向国家参事院声明不服。

（七）中国澳门地区

澳门<<行政程序法>>规定的行政救济程序分为声明异议和行政上诉。声明异议应当向作出行政行为的本机关提出；而行政上诉应当向作出行政行为的机关的上级机关、或者向作出行政行为的机关所属的合议机关，或者向授权的或转授权的机关以及向对作出行政行为行使监督权或监管权的机关提出。行政上诉包括诉愿、不真正诉讼和监督诉愿。提出声明异议和行政上诉的理由是行政行为的违法或不当，除非法律另有规定。

１、声明异议

除有法律另有规定外，当事人可对任何行政行为提出声明异议，对声明异议或行政上诉作出的决定不能提出声明异议，但以有义务作出决定而不作出决定为依据而提出声明异议的除外。

声明异议应当自下列时间起１５天内提出：（１）有关行政行为必须公布在<<澳门政府公报>>上的，自公布之时起；（２）有关行政行为不必公布而就该行政行为已作出通知的，自通知之时起；（３）属于其他情况的，自利害关系人知道该行政行为之时起。

提出声明异议后，对该行政行为的法律后果各国的规定要么不停止执行，要么停止执行，并在此基础上允许若干例外，但是，澳门<<行政程序法>>的规定却有自已的特点：

（１）如果声明异议所针对的行政行为是不可以提起行政诉讼的，则产生中止该行政行为的效力。但是法律另有规定的，或者作出该行政行为的机关认为不执行该行政行为，将全严重损害公共利益的，不在此限。

（２）如果声明异议所针对的行政行为是可以提起行政诉讼的，则不产生中止该行政行为的效力。但是法律另有规定的，或者作出该行政行为的机关依职权或应利害关系人的请求，认为立即执行该行为将该行为的相对人造成不可或难于弥补的损害的，不在此限。

如利害关系人请求中止该行政行为的执行，则应从将有关卷宗呈交有权限作出决定的组织之日起５天内，向该组织提出申请。在审查该请求时，应当核查是否有证据显示利害关系人所陈述的事实的真实性；如果有此类证据，则应当命令中止该行政行为的执行力。

提出声明异议并不使上诉的期间中止及中断，有权限的机关对声明异议作出审查及决定的期间为１５天。

２、诉愿

凡是受其他机关等级权力拘束的机关所作出的一切行政行为，如法律不排除对此类行政行为提起诉愿的可能性，均可成为诉愿的标的。由此可见，澳门<<行政程序法>>规定可以列入诉愿范围的行政行为是很大的。这一概括式的规定，对�；さ笔氯说暮戏ㄈㄒ嬗Ω弥匾庖宓�。

以被诉愿的行政行为是否可以提起行政诉讼，将诉愿分为必要诉愿和任意诉愿。必要诉愿的对象是不能提起行政诉讼的行政行为，而任意诉愿的对象则是可以提起行政诉讼的行政行为。任意诉愿所针对的行政行为在诉愿中仍然可以受到合法性和合理性审查。

提起诉愿的时间因诉愿的种类不同而异。在法律没有其他规定时，必要诉愿的期间为３０天，而任意诉愿则与有关行政行为提起行政诉讼所规定的时间内提出。

诉愿应当以书面形式提出，申请人应当在申请书中陈述诉愿所有依据，并将其他合适的文件附在该申请书之后。诉愿应当向作出行政行为的最高上级提出，但如作出决定权限已授予或转授另外机关的，不在此限。诉愿申请书可以通过被诉愿的行政行为的机关转呈或直接呈交诉愿受理机关。

被诉愿的行政行为在诉愿提出后，其法律效力并不一致。在必要诉愿中，除法律另有规定外，或作出该行政行为的机关认为不立即执行该行政行为将严重损害公共利益的，则中止被诉愿的行政行为的效力。而任意诉愿则不中止被诉愿所针对的行政行为的效力。

当事人所提出的诉愿申请，经审查衣为有下列情况的，可以拒绝受理：（１）诉愿向无权限的机关提出的；（２）诉愿所针对的行政行为具有不可诉愿性；（３）诉愿人提出不正当；（４）诉愿不在期间提出的；（５）出现了阻碍对诉愿进行审理的事由。

诉愿机关在接受诉愿申请后，应当通知如该诉愿理由成立时可能因此受到损害的人，以便能使他在１５天内，针对诉愿请求及依据陈述自已的看法。在作出此通知或认为不存在受到损害的人而不必通知后，诉愿机关应当要求被诉愿的行政行为的机关在１５天内对诉愿理由表明自已的观点，并将这些观点提交到诉愿机关。

如果在诉愿程序中取得的资料充分证明诉愿理由成立时，作出该被诉愿的行政行为的机关可以按诉愿人的要求废除或变更被诉愿的行政行为，或者以另一行政行为代替它。这一规定类似于我国行政复议程序中允许被申请人改变、废除具体行政行为的规定，给行政机关一个自我纠错的机会。

诉愿机关可以不受诉愿申请人的请求范围限制而确认或废止被诉愿的行政行为，除非法律有特别规定。如行政行为因程序违法而应当撤销的，则诉愿机关可以作出撤销或部分撤销行政行为，并决定重新进行程序或相关的补救措施。

如没有法律作出特别规定的，诉愿机关应当在受理诉愿之日起３０天内作出决定。如属重新进行程序或采取补救措施的，则在３０天的期间上最多延长９０天。诉愿机关在法定期间内不作出任何决定，则诉愿被视为已经驳回。当事人可以进行下一个法律程序。

３、不真正诉愿

不真正诉愿是指一机关对属于同一法人的另一机关行使的监管权，即这两个机关者并不具有行政等级关系，其中一机关向行使监管权的机关所提出的诉愿。在法律有明文规定的情况下，也可以就合议制机关任何成员的行政行为，向合议制机关提起不真正诉愿。因此，不真正诉愿类似于一种准诉愿，其实质是行政机关内部的一种自我监督机制。

４、监督诉愿

监督诉愿是公法人外部的一种救济手段。监督诉愿的对象是受监督或监管的公法人所作出的行政行为。监督诉愿应当由法律明文规定，但提起监督诉愿却具有任意性。如果法律没有规定可对行政行为进行适当性监督，则监督诉愿只能针对行政行为合法性提出。在法律规定的范围上，监督机关可以变更或作出代替被监督的行政行为的行政行为。

无论是不真正诉愿还是监督上诉，其程序都可以适用正式的诉愿程序，但与其抵触部分程序除外。

（八）中国台湾地区

台湾模仿日本法例，在１９８０年颁布了单行的<<诉愿法>>，因而在公布的“行政程序法草案”中并不涉及到行政救济程序。从其<<诉愿法>>所规定的内容看，其诉愿程序主要是：

１、诉愿要件

诉愿要件的具备是当事人提起诉愿的前提。根据<<诉愿法>>第1规的规定，诉愿要件是：

提起诉愿的主体是公民和法人以及非法人的团体。行政机关对其上级机关作出的行政行为可以陈述不同的意见，不能提起诉愿。

诉愿望对象是中央或地方行政机关的行政处分。这里的行政处分是指“中央或地方机关基于职权就特定之具体事件所为发生公法上效果之单方行政行为。中央或地方机关对于人民依法申请之案件，在法定期限内应作为而不作为，致使损害人民之权利或利益者，视同行政处分�！盵7]

申请人认为被诉愿的行政处分违法或不当，但不需要客观上确认这种违法或不当的事实存在。

申请人的合法权益必须受到违法或不当行政处分的损害，或者这种已足够可以认定，且这种损害与行政处分有因果联系。受间接影响的人不能提起诉愿。

诉愿申请应当以法定形式提出。申请如不符合法定形式，应当责令其补正。申请人在指定期间内不补正的，即可给予驳回。

２、管辖

诉愿作为一种法律制度，其本身暗含了法律监督的意义。在管辖上，这种监督意义主要是通过层级制来体现的。台湾<<诉愿法>>在管辖的规定上很有特色：

不服下一级机关作出的行政处分，以上一级机关为诉愿机关，或再诉愿机关；

不服省、市机关作出的行政处分，以中央主管部为诉愿机关；

不服中央部作出的行政处分，以原部和主管院为诉愿或再诉愿机关；

不服中央院作出的行政处分，以原院为诉愿机关或再诉愿机关。

另外，对于下个不同隶属关系或不同层级机关共同作出的行政处分，应汉向其共同的上级机关提起诉愿。

３、诉愿期间

诉愿应当及时提出，否则不利提高行政效率。台湾<<诉愿法>>规定，诉愿应当从机关的行政处分书或决定书送达到的次日起３０天内提出；对于不作为的行政处分自该行政处分法定期限经过后满１０天的次日起３０天内提出。诉愿申请人因不可抗力原因致使其逾期提出的，可向受理诉愿机关声明理由，请求许可。诉愿申请人在法定期限内向诉愿受理机关表示不服的，可视同已在法一期限内提出了诉愿，但应当在３０天内补送出诉愿书。

４、诉愿决定程序

诉愿决定程序由以下几个步骤构成：

（１）受理。诉愿机关在接到诉愿申请书后，应当就管辖权、申请形式和期限等作程序性审查，如认为申请符合法定条件的，应当受理；不符合法定条件还可以补正的，应当要求申请人在指定的时间内补正；如认为不符合法定条件的，应当驳回。

（２）答辩。被诉愿机关在收到诉愿书副本次日起２０天内，将答辩状以及有关材料送达到诉愿机关。如果被诉愿机关不及时答辩，诉愿机关可以发信催办；如诉愿机关逾期不答辩的，也不影响诉愿机关作出决定。

（３）调查。诉愿机关认为必要时，可以自行或委托有关机关调查案件事实，并以调查所得的材料作出决定，不允许诉愿机关将案件发回原处分机关审查。

（４）书面审理。诉愿采用书面审理为原则，但诉愿机关认为有必要时，也可采用言词审理。由于言词审理属非法定程序，所以诉愿申请人不得请求诉愿机关适用言词审理程序。

（５）诉愿决定。诉愿机关应在收到诉愿申请后次日起，在三个月内作出决定；必要时可以适当延长一次期限，但不得超过二个月。有关延期事项应当通知申请人。诉愿机关逾期不作出决定的，诉愿申请人有权直接向有管辖权的机关提出再诉愿。诉愿决定书应当记有如不服决定的，可在收到决定书后次日起３０天内向指明有管辖权的机关提起再诉愿。

（６）诉愿处分不停止执行原则。被诉愿的行政处分，除法律另有规定外，不因其诉愿而停止执行，但原行政处分机关或诉愿机关在必要时也可依职权或依申请，作出停止该行政处分执行的决定。

由于台湾<<诉愿法>>采用二级诉愿制，因此，再审诉愿适用初次诉愿程序。这是台湾行政救济程序的特点之一。其第二特点是，采用行政诉讼诉愿前置原则，不允许当事人有任何选择的可能性。从立法者的主观动机看，显然该法是想将行政争议尽可能弥息在行政程序中。这种法制模式可能是受到了美国的影响。

三、中国行政救济程序

（一）中国现行的行政救济程序

中国现行的行政救济程序即行政复议。它作为一种当事人自已选择的行政救济手段，虽然在过去的几年中也解决了不少行政争议，但是，总体的效果并不理想。这也有法律上的因素，也有行政体制上的原因，因此，完善行政救济程序是未来我国行政立法的一个重要内容。

１、行政复议的概念和特征

行政复议是指行政相对人认为行政主体作出的具体行政行为侵犯其合法权益，依法请求复议机关依法定程序审查被申请的具体行政行为是否合法、适当，并作出复议决定的一种法律制度。

行政复议具有如下法律特征：

（１）行政复议审查的对象是具体行政行为

根据行政法学原理，行政主体作出的行政行为根据适用的对象和适用的时间不同，可以分为具体行政行为和抽象行政行为。前者如行政处罚、行政许可等行为，后者如制定和发布行政法规和规章等。行政复议不审查行政主体作出的抽象行政行为，行政相对人认为抽象行政行为违法时，应当通过宪法程序由有关国家行政机关或者权力机关依据宪法的规定解决。

（２）行政复议所处理的对象是行政争议

行政争议是行政主体在行政管理过程中因实施具体行政行为而与相对人发生的争议，这种争议的核心是该具体行政行为的合法性和适当性。行政复议不解决行政机关以机关法人身份与其他民事主体发生的民事争议。如果行政主体以民事争议为对象而实施具体行政行为，则不是行政复议，而是行政调解或行政仲裁。

（３）行政复议以书面审查为主要形式

我国行政复议条例规定，行政复议机关复议实行书面复议制度，但复议机关认为必要时，可以采取其他方式审理复议案件。从这一规定看，我国的行政复议审理形式是采用书面审理为主，其他审理形式为补充。采用书面形式审查被申请的具体行政行为，主要是基于行政效率的要求。只要当行政复议案件重大、复杂，复议机关认为有必要采用其他审查方式时，可以采用如口头审查等方式。

行政复议实质上是行政机关相对人合法权益受到违法或不当的具体行政行为侵害时所提供的一种行政程序上的法律救济手段。只要相对人认为行政机关作出的具体行政行为违法或者不当，侵犯了其合法权益的，即可提出行政复议。为此，行政复议条例规定，行政复议的目的为了维护和监督行政机关依法使职权，防止和纠正违法或者不当的具体行政行为，�；す�、法人或者其他组织的合法权益。

２、行政复议的基本原则

行政复议的原则是指在行政复议过程中必须始终贯彻遵循的行为准则。凡能构成行政复议原则的内容，应当能够反映出行政复议的特点，并对行政复议活动能够起到规范和指导作用。根据我国法律、法规的有关规定，行政复议的基本原则主要有：

（１）复议机关依法独立行使复议权

行政复议机关在进行行政复议时，依法行使职权，不受其他机关、社会团体和个人的非法干涉。这一原则主要包括如下内容：

第一，行政复议权只能由行政复议机关统一行使，其他任何机关都不得行使。这里的行政复议机关是由法律、法规明确规定的，非行政复议机关不得行使行政复议权。

第二，行政复议机关不得无故拒绝受理行政相对人提起的属于复议范围的行政争议，否则，行政相对人有权提起行政诉讼。

第三，行政复议机关进行行政复议行为，不受其他机关、社会团体和个人的非法干涉。行政复议机关的一切复议活动只服从法律。

第四，行政复议机关依法独立行使行政复议权，是指行政复议机关而不是行政复议机关的复议机构和工作人员独立行使复议权。因为，无论是复议机构还是复议机构的工作人员，都没有独立对外行使权力的资格。行政复议权只能由行政复议机关以自已的名义对外行使。

（２）具体行政行为合法性审查

具体行政行为合法性审查原则要求行政复议机关审理行政复议案件时，既要审查具体行政行为的合法性，也要审具体行政行为合理性，并作出相应的复议决定。行政复议机关在处理行政行政处罚复议案件时，必须遵循这一原则。这一原则的具体内容主要有：

第一，行政复议机关审理行政复议案件必须以事实为依据�？凸凼率凳歉匆榛刈鞒稣返母匆榫龆ǖ那疤岷突�。这不仅要求复议当事人应当如实提供相关的证据，而更重要是复议机关必须审查被申请的具体行政行为是否有事实依据。对于缺乏事实依据的具体行政行为，复议机关应当依法加以变更、撤销。

第二、行政复议机关应当审查被申请的具体行政行为是否具有明确的法律规范的依据。如果有明确的法律规范的依据，应当进一步审查这种法律规范是否已经失效，与其高一级的法律规范是否有抵触，从而确保具体行政行为所依据的法律规范正确性。

第三，行政复议机关作出复议决定必须具有法定依据。行政复议机关审理案件的依据是法律、法规、规章以及上级行政机关依法制定和发布的具有普遍约束力的决定、命令，因此，行政复议机关应当根据上述依据作出行政复议决定。

（３）及时原则

及时原则作为一个效率原则，是指行政复议机关应当在法律规定的期限内，尽快完成复议案件的审查，并作出相应的决定。其主要内容是：

第一，行政复议机关应当严格遵守法定的期限，确保每个复议行为都能在法定期限内完成。行政复议机关如违反法定时限实施行政复议行为，将产生对行政复议机关不利的法律后果。行政复议机关如在法定时限内不能完成行政复议的，应当依法定程序延长审理期限。

第二，行政复议机关应当促使复议当事人遵守法定的时限。因为行政复议本身是要求以较高的行政效率来解决行政解议，而行政复议高效率的完成，也需要行政相对人的配合。因此，行政复议机关在法律规定的范内有权要求行政相对人尽快完成与行政复议有关的行为，以利于行政复议机关及时处理行政复议案件。

（３）准确原则

准确原则，是指行政复议机关对被申请的具体行政行为，不仅应当审查其合法性，而且还要审查其合理性。确立这一原则的事实基础是行政自由裁量权的客观存在。现代行政管理中，行政自由裁量权已成为行政职权中不可缺少的内容。离开了行政自由裁量权，行政机关就无法完成行政管理的任务。但是，行政自由裁量权的广泛存在也使行政行为的公正性难于得到保障。为此，作为一种行政救济手段，在行政复议中，对被申请的具体行政行为的审查，行政机关不仅要考虑其合法性，而且还应当考虑其合理性。只有这样才能真正保障行政相对人的合法权益。这一原则具有如下内容：

第一，行政复议机关审查被申请的具体行政行为既要采用合法性标准，也要考虑合理性要求。经审查认定被申请的具体行政行为不合法时，应当决定予以撤销；对明显不公的行政处罚应当予以变更。

第二，行政复议机关复议自由裁量权也应当遵守这一原则，以确保行政复议决定公正、合理。

（４）便民原则

便民原则，是指在复议程序中，行政复议机关应当在法律允许的范围内，尽可能为当事人，尤其是申请人提供必要的便利条件，以确保当事人实现自已的复议目的。这一原则的主要内容是：

第一，行政复议的法律规定应当尽可能为申请人提供复议的各种便利条件，如实行一级复议制度，不向申请人收取复议费用等。

第二，行政复议机关应当在法定范围内，为当事人提供进行行政复议活动的便利条件，如对不能提供书面申请的相对人，应允许其以口头形式向行政复议机关提出复议申请。

３、行政复议的受案范围

行政复议的受案范围是指行政相对人认为行政机关作出的具体行政行为侵犯其合法权益，依法可以向行政复议机关请求重新审查的范围。行政复议作为一种法律救济的手段，由于行政复议机关和行政复议功能的有限性，不可能受理所有的行政争议。因此，行政复议的受理范围就必不可少。

我国行政复议的受案范围是：

（１）对拘留、�？�、吊销许可证和执照、责令停产停业、没收财物等行政处罚不服的。凡是行政主体作出的、影响行政相对人人身权和财产权的行政处罚，行政相对人都可以提起行政复议。行政处罚的种类应当依据行政处罚法的规定。它是行政复议中最重的具体行政行为，行政处罚对行政相对人的合法权益影响是其他任何行政行为所不能比的，因此，必须给予行政救济的法律保障。

（２）对限制人身自由或者对财产的查封、扣押、冻结等行政强制措施不服的。行政强制措施是行政主体对拒不履行法定义务或者违反法定义务的行政相对人实施的对其人身权和财产权直接有影响的一种具体行政行为，其目的是为了其他行政行为能够更好地实施。如限制人身自由的扣留，对财产采取的查封、扣押、冻结等。

（３）认为行政机关侵犯法律、法规规定的经营自主权。任何一个合法从事经营性活动的法人或者其他组织，它具有法定的经营自主权。这种权利是它进行正常的经营活动所必须的权利。行政主体对这种权利的侵犯，将直接影响到企业的财产权。因此，法律允许企业对这种具体行政行为提起行政复议。如行政机关强制企业合并，转让知识产权等。

（４）认为符合法定条件申请行政机关颁发许可证和执照，行政机关拒绝颁发或者不予答复的。许可证和执照是行政相对人合法从事某种法律对一般人禁止的行为，行政相对人认为自已符合法定条件而向行政主体申请许可证或执照时，行政主体拒绝颁发或者不予答复的，可以得起行政复议申请。

（５）申请行政机关履行�；と松砣�、财产权的法定职责，行政机关拒绝履行或者不予答复的。有时行政主体某些法定职责必须行政相对人申请，才能依法履行。如果对行政相�；と松砣ê筒撇ǖ纳昵�，行政主体拒不履行或者不予答复的，行政相对人可以提起行政复议申请。

（６）认为行政机关没有依法颁发给抚恤金的。我国抚恤金是国家规定对某些死亡人员的家属或者伤残人员为了保障他们的基本生活而发放的一种费用。有权享受抚恤金的人认为行政主体没有依法颁发抚恤金的，有权提起行政复议申请。

（７）认为行政机关违法要求履行义务的。行政相对人的义务必须由法律事先规定，行政主体不得在法律规定之外要求行政相对人履行义务，否则，行政相对人有权提起行政复议，如行政机关乱摊派、乱收费等。

（８）认为行政机关侵犯其他人身权和财产权的。这概括性规定的意义是，凡不属于上述几种具体行政行为，只要侵犯行政相对人的合法权益，行政相对人也可以提起行政复议申请。

（９）法律、法规规定可以提起行政诉讼或者可以申请复议的其他具体行政行为。

４、行政复议机关管辖

行政复议机关是指受理复议申请，依法对实体行政行为进行审查并作出裁决的行政机关。受处罚人对行政处罚不服，应当向有复议管辖权的行政机关申请复议。行政复议机关管辖的内容是：

（１）凡是对县级以上地方各级人民政府工作部门的行政处罚不服的的复议，由同级人民政府或上一级主管部门管辖。如果属于以下两种情况的，由该行政机关的同一级人民政府管辖：一是上一级没有相应的主管部门的；二是法律、法规规定由人民政府管辖的。

（２）凡是对下列两种行政处罚不服的复议，由作出行政处罚决定的原行政机关行使管辖权。一是对国务院各部委的行政处罚不服申请复议的，由作出行政处罚决定的部门管辖；二是对省、自治区、直辖市人民政府的行政处罚不服申请复议的，由作出行政处罚决定的省、自治区、直辖市人民政府管辖。

（３）凡是对两个或两个以上行政机关以共同名义作出的行政处罚决定申请复议的，由它们共同上一级行政机关管辖。这里“以共同的名义作出”行政处罚决定应当理解为共同签署作出行政处罚决定。要实践中，主要有两种情形：一是隶属于同一人民政府的两个或两个以上的工作部门共同作出行政处罚决定，应当由同一级人民政府管辖；二是两个或两个以上地方人民政府或者政府所属工作部门共同作出行政处罚决定，应当由共同的上一级人民政府或共同的上一级主管部门管辖。

（４）凡是对法律、法规和规章授权的组织作出的行政处罚不服申请复议的，由直接主管该组织的行政机关管辖。对委托的组织作出的行政处罚决定不服申请复议的，由委托的行政机关的上一级行政机关管辖。

（５）凡是对县级以上的地方人民政府的派出机关作出的行政处罚决定不服申请复议，由设立该派出机关的人民政府管辖。对人民政府的工作部门设立的派出机构根据法、法规和规章规定以自已名义作出的行政处罚决定不服申请复议的，由设立该派出机构的部门管辖。

５、行政复议程序

行政复议程序可分为申请、受理、审理和决定四个阶段。这四个阶段构成了行政复议的程序。

（１）复议申请

复议申请是指行政相对人不服行政主体的具体行政行为而向复议机关提出要求撤销或变更该具体行政行为的请求。由于行政复议是一种依申请的行政行为，因此，没有行政相对人和申请，则不能启动行政复议机关受理、审查程序。

第一，申请复议的条件。对行政处罚不服申请复议应当具备如下条件：

必须有符合条件的申请人。申请人必须是认为具体行政行为直接侵犯其合法权益的公民、法人或者其他组织。在特殊情况下，申请人资格也会发生转移，即有权申请复议的公民死亡的，其近亲属可以申请复议；有权申请复议的公民为无行为能力或者限制行为能力的，其法定代理人或以代为申请复议。有权申请复议的法人或者其他组织终止的，承受其权利的法人或其他组织可以申请复议。

必须有明确的被申请人。申请人在行政复议申请中必须指明被申请人，即作出行政处罚决定侵犯其合法权益的行政主体。没有明确的被申请人，复议机关可以拒绝受理。如果复议机关受理后认为被申请人不合格，则可依法予以更换。

必须有具体的复议请求和事实根据。复议请求是申请人申请复议所要达到有目的。它有三种情况：其一，是请求撤销违法的具体行政行为决定；其二，是请求变更不适当的具体行政行为；其三，是请求责令被申请人赔偿损失。同时，任何上种复议请求必须以一定的事实根据为基础，否则，不可能得到复议机关的支持。

必须属于受理复议机关管辖。复议管辖范围是法定的，因此，申请人必须向有管辖权的复议机关提出复议申请。复议机关对不属于自已管辖的复议案件应当告知申请人向有管辖权的复议机关提起申请。

具备法律、法规规定的其他条件。

第二，复议申请期限

申请人必须在法定期限内提出复议申请，否则，申请人的申请权不再受法律�；�，申请不会产生预定的法律效果。根据行政复议条例规定，相对人应当在知道行政处罚决定之日起１５天内提出复议申请，法律、法规另有规守除外。因不可抗力或者其他特殊原因耽误法定申请期限的，在障碍消除后的１０天内，或以申请延长。是否准许，由有管辖权的行政复议机关决定。

第三，复议申请形式。

提出复议申请应当采用书面形式，即向复议机关递交复议申请书。申请书应当裁明如下内容：

申请人的姓名、性别、年龄、职业和住所，法人或者其他组织的名称、住所和法定代表人或者主要负责人的姓名、职务；

被申请人的名称、地址；

申请复议的理由；

申请的年、月、日；

（２）复议申请的受理

复议机关在收到复议申请书后，依法应当在收到之日起１０天内，对申请书进行审查并作出如下决定：

第一，对于符合申请复议条件的，并没有向人民法院提起诉讼的复议，依法应当决定受理；

第二，对于不符合申请复议条件的复议申请，依法决定不予受理，并告知其不予受理的理由；

第三，对于复议申请请求的内容有欠缺的复议申请，依法决定发还申请人并限期补正。逾期不补正的，视为未申请。

（３）复议案件的审理

审理是复议机关对复议案件的事实、证据、法律适用及争论的焦点等进行审查的过程。它是行政复议程序的关健阶段。这一阶段的主要内容是：

第一，审理方式

复议采取书审理为主，其他方式为辅的审理方式。所谓书面审理是指复议机关仅就双方所提供的书面材料进行审查后作出决定的一种审理方式。这种审理方式较为简便，具有较高的效率，因而符合行政效率的要求。所谓“其他方式”，如开庭审理，即复议机关传唤申请人、被申请人、证人等到场，通过双方对争议的事实、法律依据进行质证、辩论，由复议机关作出决定的审查方式。这种审查方式适用于案件较为复杂、影响较大的行政复议案件。

复议不得适用调解。即复议机关不能将调解作为复议的一个必经程序，也不能以调调的方式结案。其原因在于行政复议不存在调解的基础。调解必须以争议双方当事人能自由处分自已的实体权利的前提，而复议中作为被申请人的行政主体不能自由处分行政职权。

第二，审理依据。

行政复议机关审理复议案件，必须以法律、行政法规、地方性法规、规章以及上级行政机关依法制定和发布的具有普遍约束力的决定、命令为依据。

第三，举证责任。

在我国法律没有对行政复议举证责任作出蛤确规定前，根据行政复议的性质和特点，可以参照行政诉讼中举证责任的规定，即应当由被申请人承担举证责任，提供作出行政处罚决定的事实依据和法律依据，以证明其所作出的行政处罚决定的合法性和合理性。

５、行政复议决定

对复议案件进行审理后，行政复议机关可根据不同情况分别作出不同的决定：

（１）维持决定。对被申请的行政处罚决定，复议机关认为事实清楚、适用法律、法规和规章和具有普遍约束力的决定、命令正确、符合法定程序和权限的，应当依法作出维持该行政处罚决定的复议决定。

（２）补正决定。对被申请复议的行政处罚决定，复议机关认为事实清楚、适用法律、法规、规章和具有普遍约束力的决定、命令正确，符合法定权限，但在程序上有欠缺的，应当依法作出补正的决定。

（３）履行决定。它主要发生在如下两种情况：其一，被申请的行政主体拒不履行法定职责；其二，被申请人拖延履行法定职责。

（３）撤销决定。对被申请复议的行政处罚决定，经行政复议机关审查认为具有如下情形之一的，应当依法作出撤销决定，必要时，可以附带作出重作行政处罚的决定：

主要事实不清的。如果被申请的具体行政行为的某些次要事实不清的，则不得成为撤销决定的理由。

适用法律、法规、规章和具有普遍约束力的决定、命令错误的。

违反法定程序影响申请人合法权益的。

超越职权或者滥用职权的。

（４）变更决定。对被申请复议的行政处罚决定，经复议机关审查认为行政处罚决定明显不当的，应当依法作出变更决定。

行政复议机关作出复议决定后，应当依法送达当事人。

（二）中国现行行政救济程序的完善

中国现行行政救济程序是行政诉讼程序的一个配套工程，在许多方面行政救济程序几乎就是行政诉讼程序的复制本，但在某些方面立法者可能为了区别这两种程序的性质而作了一些不同规定，恰恰是这些不同规定，使这个配套工程在实施过程中产生了诸多不一致的地方，从而影响了行政救济程序的实效。

以行政法理透视我国现行的行政复议程序，结合其他国家和我国澳、台地区的行政救济立法，我认为，至少存在如下缺陷：

１、关于国务院行使行政复议权的问题。现行行政复议程序排除了国务院成为行政复议机关的可能性，一般认为作为中央人民政府的国务院主要是从宏观上领导所属部门和地方各级人民政府的工作，对所属部门和省级人民政府作出的具体行政行为引起的行政复议，由被申请人自已管辖更有利于行政争议的解决。但是，根据现行宪法的规定，国务院有权改变或者撤销各部委发布的不适当的命令、指示和规章，改变或者撤销地方各级行政机关的不适当的决定和命令。[8]从这一规定看，宪法已经赋予了国务院对所属部门和省级人民政府具体行政行为的监督权。在行政复议程序中规定国务院行政复议机关是有宪法依据的。而且，国务院有时也有可能作出可以被请复议的具体行政行为。如水污染防治法第３８条第２款规定：“�？钣苫肪潮；げ棵啪龆�。责令企业事业单位停业或者关闭，由作出限期治理决定的地方政府决定；责令中央直属管辖的企业事业单位停业或者关闭的，须报经国务院批准�！闭庵峙夹形绻ü姓Ψ＞龆ǖ酱锸艽ΨＨ�，国务院就成了与某一地方人民政府共同作出具体行政行为的行政主体。如发生这种情况，国务院本身就可以作为复议机关审查复议案件。将国家最高行政机关列为行政复议机关也是有先例的，如西班牙。[9]

２、关于行政复议中的举证责任问题。行政复议就性质而言，它具有司法性。从行政复议行为动因上说，它是一种依申请作出的具体行政行为。在一般情况下，依申请作出的具体行政行为应当由申请人负举证责任，但行政复议行为不同一般的依申请作出的具体行政行为，它涉及到一个已经存在的具体行政行为的合法性问题。在这样的情况下，如果由申请人负举证责任，则行政复议就难以达到预期的目的。因此，我认为，在行政复议中，举证责任应当由被申请人承担，即被申请人应当对作出的具体行政行为的合法性、适当性提供法律和事实依据。为确保行政复议的效率，复议机关在必要时也可以调查、收集证据。

３、关于行政复议程序问题。现行行政复议程序是一种书面审查程序，而非公开对质程序。这种程序虽然确保了行政复议的效率，但其公正性方面的缺陷是显而易见。因此，我建议，行政复议程序应当有条件地规定听证程序，即对于重大、复杂的行政复议案件，必须适用听证程序审理案件。只有对事实清楚、影响不大或者当事人放弃听证权的行政复议案件，才能适用书面审理程序。从目前世界各国行政程序立法状况看，将听证适用于行政复议程序已为许多国家的行政程序法所接受。我国行政处罚法已规定了行政处罚的听证制度，它为行政复议程序采纳听证制度提供了法律依据。

４、关于行政复议的依据问题。目前行政复议机关审理复议案件，是以法律、行政法规、地方性法规、规章，以及上级行政机关依法制定和发布的具有普遍约束力的决定、命令为依据。如果行政复议机关依据规章和上级行政机关依法制定和发布的具有普遍约束力的决定、命令作出复议决定，在复议当事人不服决定而向人民法院提起行政诉讼时，就与行政诉讼法产生了如下矛盾：其一，在行政诉讼中，规章仅仅是人民法院审理行政案件的参照依据，而且只参照具有法律、法规依据的规章。行政复议机关依据规章作出的复议决定，如果该规章没有法律、法规依据，人民法院是否应当撤销？其二，“上级行政机关依法制定和发布的具有普遍约束力的决定、命令”在行政诉讼中根本没有法律地位，对于行政复议机关依据上级行政机关依法制定和发布的具有普遍约束力的决定、命令作出的复议决定，人民法院是否也应以予撤销？不解决这种矛盾，行政复议机关会陷入十分尴尬的境地。因此，人我建议，行政复议机关审理复议案件依据法律、法规，参照有法律、法规依据的规章和上级行政机关依法制定和发布的具有普遍约束力的决定、命令，法律另有规定的除外。这主要是考虑到行政处罚法允许规章具有一定的行政处罚设定权。

５、关于违法法定程序具体行政行为的处理问题。根据现行行政复议的有关规定，具体行政行为有程序上不足的，决定被申请人补正。如具体行政行为违反法定程序影响申请人合法权益的，决定撤销，并可以责令被申请人重新作出具体行政行为。这与行政诉讼法第５４条也构成了难于协调的矛盾。根据行政诉讼法第５４条规定，只要具体行政行为违反法定程序，法院就可以判决撤销。如果行政复议机关对程序不足的具体行政行为决定补正，或对违反法定程序但并没有影响申请人合法权益的具体行政行为决定维持，当事人因不服复议决定而提起行政诉讼后，人民法院应当如何处理？为解决这一矛盾，我建议，行政程序法应当作出与行政诉讼法相一致的规定。

无论行政复议是单独立法还是纳入统一的行政程序法典，上述行政复程序中存在的缺陷应当给予彻底解决。

[1]参见应松年主编：<<行政法与行政诉讼法词典>>，中国政法大学出版社1992版，第212页。

[2]参见我国<<行政复议条例>>，第10条。

[3](美)伯纳德．施瓦茨著：<<行政法>>，群众出版社1986年版，第166页。

[4](美)伯纳德．施瓦茨著：<<行政法>>，群众出版社1986年版，第374376页。

[5]参见胡建淼著：<<十国行政法比较研究>>，中国政法大学出版社1993年版，第90页。

[6]参见胡建淼著：<<十国行政法比较研究>>，中国政法大学出版社1993年版，第381页。

[7]参见台湾<<诉愿法>>，第2条。

[8]参见<<中华人民共和国宪法>>，第89条。

[9]参见西班牙<<行政程序法>>，第122条。