- 编号：9555
- 书名：普通法和公平法原则概要-澳大利亚著名判例选注
- 作者：蒋为廉
- 出版社：政法大学
- 出版时间：2002年11月
- 入库时间：2002-11-9
- 定价：40
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序言
1788年1月，第一批英国殖民者到达澳洲。当时，澳洲土著居民在澳洲大
陆已有几千年的历史，而且有着一个发达的法律体制。他们的法律是不成文的，
通过口头形式代代相传，但是并不为欧洲殖民者所承认。更严重的是，欧洲殖民
者不承认土著居民和其他原住民占有他们传统土地的权利。这种不公正的现象只
在近20年来才得以逐步纠正。
欧洲殖民者给澳洲带来了英国的普通法，澳洲因此成为普通法国家之一。对
于那些习惯所有法律都是成文法规的人来说，普通法一定看起来有点“乱糟糟
的”，同样。普通法国家的法律体制也都是模糊不清的。但是实践中，这种体制
运作得相当不错。它具有以下几个优点：
法律绝不会存在漏洞。如果一个案件没有相应的成文的成立法性的规
则，法官被授权在以前判决（“判例”）的基础上，以类比论证发展出新
的规则。
法官被授予具有高度权威、地位和独立性的权力。他们任职一般直到
70岁退休为止。他们只有被证明存在严重健康问题或不端行为、国会
二院以不寻常一致表决通过的情况下，才能被罢免。澳洲立国101年以
来，只有一名州法官被国会罢免，还从来没有一个联邦级的法官被罢免
过。这个承自英国的任期和独立审判制度，是保证司法公正、法官免受
压力和强大利益集团影响的一个重要保障。
法官们廉洁奉公，他们的判决受到人民和政府的尊敬和遵守。他们一旦
被任命，就完全退出政治。他们的职责是维护宪法和法律，制止个人。
公司、各种行会和政治人物违反法律。
2序言
普通法注重维护个人的权利。尽管澳洲宪法缺乏一个类似“人权法案”
的规定，法官们创立了一个坚定不移的原则，即当宪法和成文法不明确
时，必须作出有利于 公认的个人权利的解释。
这并不是说澳洲的法律制度是完美无缺的。和任何一个国家的法律制度一
样，澳洲法律制度存在着一系列弱点和缺陷，其中主要有：
过去乃至现在，法律没有充分地规定和维护土著居民的权利。
没有给予社会中的弱势群体足够的�；�。
聘请律师费用昂贵，结果在一个复杂的法律制度中，很多人只能自己出
庭。绝大多数案件中，这些人处于相当不利的位置，因为他们不熟悉所
有适用的法律，很难为自己主持公道。
法律改革步履缓慢，很难保证联邦、各州和领地国会及时废止那些不公
正的和影响普通人日常生活的法律。
然而可以说，在澳洲法律体制中，法院的决定一般都是可预见的和公正的，
而且几乎毫无例外地不受政治影响和金钱腐蚀。法官们不但必须是胜任的、独立
的和中立的，而且在一个合理的旁观者眼里，他们也必须是这样的。律师也应该
以职业精神为当事人的利益仗义直言。
澳洲特别重视依法治国和恰守宪法。法院常常维护弱势群体的权利。因此，
当1951年联邦国会立法限制澳洲共产党人的民权时，虽然那时澳洲共产党势单
力薄，最高法院仍然宣布该法违宪无效。这项判决受到了政府和人民的尊重。事
实上，澳洲人民后来在全民公决中断然拒绝了修改宪法推翻判决的企图。
担任执法任务的法院永远是向所有人敞开的。而且法院判决不是超然的，它
们必须接受舆论的批评和监督；舆论行使合法的监督权力，本身受到宪法的保
护。
澳中是友邦。虽然我们的历史存在着巨大差异，法律体制也不同，但我们都
是人类大家庭中的一页，基因染色体上的差异微不足道。许多重要因素把我们连
结在一起，这就是遵守普遍的人权原则、促进世界和平与安全、以及避免冲突增
强合作。
真正的友谊建筑在知识和相互了解之上。所以，我们两国期望相互了解对方
是很自然的事情。然而，真正了解任何一个国家的法律，需要付出毕生的
即使对于一个国家最高法院的法官来说，也有对本国法律不熟悉的方面。所以，
要通过一本书向一个国家的人解释另一个国家的法律，无疑是一项极其艰巨的工
作。这是为什么应该祝贺蒋先生通过本书作出的努力和贡献。作为一个律师、法
官和一个普通的澳洲人，我藉此机会向中国的读者偕同仁致以诚挚的问候。
柯比
澳洲最高法院
坎培拉
2002年3月 12日
前言
某人让其雇员去买杯咖啡，如果雇员谎称咖啡的实际价格从中渔利，而且如
果没有法律对此作出规定，那么雇员的行为是否有任何法律后果呢？
“我的小随从一定要把所买东西和应有的零找带还给我，因为我和小随从是
世界上二者之间最亲密和最信任的关系，在这个关系中，一方由于无限信任另一
方，所以处于另一方的掌控之中�！�
弗莱切一摩尔顿上诉院大法官在扎姆白告扎姆白案中如此回答道。[1] 法律
根据我与小随从之间的关系性质，赋予小随从一个为“我”的利益而行为的忠诚
义务。
这个例子不仅生动地说明了普通法上传统的“主仆关系”理论，而且使该案
成为确定双方之间是否存在忠诚义务关系以及义务的内容是什么的著名判例，后
来被广泛援引。因此，在判例即是法律的国家，并不需要对千变万化的主体、客
体和他们之间的关系在成文法上逐一规定，任何二者能够被定性为类似“我”和
小随从之间关系的，都将被“主仆关系”的法理尽罗网中，而且，随着法律关系
的确定，二者之间的权利义务将是水到渠成的结论。
这种法官通过审判创造的法律就是判例法。判例法包括普通法判例和公平法
判例。
因为普通法在整个判例法中占据了绝对的主导地位，公平法只是填补普通法
没有涉及的孔隙和修正或缓和普通法由于僵硬造成的不公正，所以普通法一词常
常用来指整个判例法，使用判例作为法律的法律体制也就叫普通法体制。类比案
2前言
件事实和具体情况相似的判例，然后根据判例中包含的法律原则或规则作出决
定，就是普通法审判体制的基本运作方法。所以，判例法不单是法律的一种表现
形式，更意味着一种独特的法律体制。
以判例法作为法律主要组成部分的国家俗称“普通法国家”，它们包括英国。
美国、加拿大、澳洲、新西兰、新加坡、南非和香港等与英国有着历史渊源关系
的国家和地区。
普通法体制与只有成文法才是法律的所谓罗马法系（CiVil Iaw）或大陆法
系，是当今世界上两大法律体制。然而对于罗马法系的人来说，普通法体制多少
是个概念清楚但运作模糊的体制，用柯比法官大人在本书序言中的话来说，甚至
有点“乱糟糟的”的感觉。究其原因，主要有三：其一，普通法体制中存在着一
些罗马法体制所没有的概念、理论和制度；其二，普通法体制的思维模式和论证
方法与罗马法体制截然不同；其三，普通法体制溯本农源，所有在其约800年的
历史中没有被推翻的判例，都是有效的法律。
虽然判例法的入门有些纷杂，但它一个非常大的好处是可以触类旁通。因为
所有普通法国家的法律体制和判例法都源于英国，至今这些国家的法律体制、法
律原则和规则都是基本相同或者相通的，如果说有区别的话，也基本上只限于技
节上的或对某个问题认识程度上的差异，所以学习一个国家的判例法基本等于学
习了世界上另一半国家使用的类似法律。这另一半国家对中国的重要性是不言而
喻的。
普通法体制不单是一种法律体制，它实际上体现了一种思想理念和价值观
念。例如，国家认为法官和律师在社会中担当着特别重要的任务，国家就对他们
提出高于“常人”的道德标准和职业操守。又如，任何品行良好的公民都可以申
请成为所谓的“太平绅士”（Justice Of Peace），代表国家接受宣誓和证明复印件的
真实性，必要时甚至可应警方要求签发逮捕今和搜查今。所以普通法体制不但是
普通法国家法律制度的基石，而且事关国家制度和社会制度的运作。如果了解这
一点，就比较容易理解为什么法院对法律的解释实际上决定谁当选总统？为什么
宣誓不仅仅是一种仪式、任何场合下宣假誓都是犯罪行为？等等。
中国介绍普通法体制的历史悠久，但对其认识和研究长期不尽善人意，甚至
存在不少偏差。首先是对具有800多年完整历史的英国法律文化缺乏足够重视和
系统研究。事实上，现代法律的很多概念、理论、结构、原则和规则及其它们在
司法实践中的运用都起源于英国，其中相当部分随着时间的推移，已在国际上成
为普遍接受的法律原则和规则。了解它们的历史和现状无疑是学习法律的一个重
要组成部分。因为即使在使用成文法的中国，当成文法没有规定或含义不清时，
也不完全排除对法律概念普遍接受的解释和普遍接受的法理、法律原则和规则在
司法实践中的运用。更重要的是很多权利义务与概念和法律关系直接相连，例如
公司董事对公司的一系列义务和雇负不得从事与职务有利益冲突的事情等等，这
些法律概念和定义都有其所产生的特定历史和法理，除非成文法另有规定或明确
排除，其原始含义和理论基础都是解决有关问题的重要法律依据，成文法没有规
定不应该成为具体应用的障碍。反之，如果概念和定义没有系统的和互相和谐的
法理基础，概念和定义就会成为无本之木和无源之水。
其次，所有普通法国家的法律体制都建筑在英国的法律理念和传统之上，所
以英国判例对其他普通法国家具有特别重要的影响，其中相当部分英国判例通过
继承或审判实践中的认可已经成为其他普通法国家法律的一个部分。相同的渊源
和理念决定普通法国家在体制上、法理上和对具体问题的认识上具有相当的相通
性和互动性。如果对这种一脉相承和相互影响的关系认识不足，往往会过分偏重
某个国家例如美国或澳洲、甚至该国一个法院在某个实体问题上的结论，反而忽
略了从体制上和理论体系上认识该结论的权威性、可预见性、必然性或偶然性，
出现盲人模象的现象；同时也很容易忽略该结论的起源和理论基础以及与该结论
意见相左的学说和司法实践，事实上，有影响的学说和司法实践在普通法国家都
是有说服力的法律依据。
第三，判例法与成文法的一个重要区别在于判例所表达的法律不是孤立的规
定或结论；判例所表达的法律是与其所产生的具体事实和具体情况不可分割的。
尤其重要的是在普通法体制中，成文法的确切含义和具体应用也往往体现在具体
判例之中，换一种说法，判例往往是成文法确切含义和具体应用的标准。判例在
普通法体制中的性质和中心地位决定了判例本身的不可取代性。所以，不但脱离
判例介绍普通法犹如隔靴抓痒，随意省略判例的论证过程和判例中各位法官意见
4 前言
的差别，都会影响不熟悉判倒背景的人对判例的正确理解和运用。因此，阅读完
整的判例而不是判例的所谓的“主要部分”、更不是介绍判例的二手材料才是学
习判例法和普通法体制的正确方法。本书的目的正在于此。
随着中国经济上走向世界特别是加入国际贸易组织，涉外法律业务的走进来
和走出去势在必然，其中相当部分涉及普通法国家。这就需要专门培养大量了解
普通法体制的审判人员和诉讼人才。这是因为如果涉外诉讼的管辖地在普通法国
家法院，即使在聘用当地律师的情况下，了解相关法律包括判例和普通法体制的
运作亦是作出最符合自己利益的合理决策的前提。再有，国际法特别是国际私法
和国际经济法中的很多概念和理论都来自普通法和公平法，各种国际仲裁法庭的
诉讼制度和证据制度也都操和了普通法体制的特点，加上中国法院涉外审判的工
作日益增加以及与国际常规的接轨，都使得有必要对这种“世界上另一半国家使
用的”法律体制予以足够的重视。
但是，所谓的“涉外法律”在此主要不是指实体法，因为实体法千变万化，
熟悉外国的实体法既无必要也无可能。正如尊敬的柯比法官在本书前言中指出：
“即使对于一个国家最高法院的法官来说，也有对本国法律不熟悉的方面�！蹦敲�
更何况一个外国人呢？掌握方法论和运作规则才是学习法律的精髓。所以，“涉
外法律”应该理解为外国的司法体制、诉讼规则和国际上普遍接受的法律原则和
规则。显而易见，在“涉外”方法论和运作规则中，最主要和最重要的就是与成
文法体制截然不同而又占据半壁江山的普通法体制。具体来说，大致有普通法体
制的运作机制、思维模式和论证方法＼常见概念和法理以及常见原则和规则四个
方面。
同样重要的是“涉外”不应该简单地认为主要就是掌握外语。理由很简单，
一个能够阅读中文的人并不一定能准确理解和运用一条中文法律，法律专业人才
和思维方式是要经过专门系统培训的�？梢韵胂�，对于一个在中国设立分所的外
国律师事务所来说，学习中文并不是主要的，了解中国法律制度和社会制度的运
作才是必要的�？銮腋鞴墒χ贫炔煌�，一个中国律师不可能在外国执业；同
样，法庭使用的文字语言事关国家主权，中国法庭不可能直接接受外文证据和证
言。因此，如果在教育体制上把掌握“涉外法律”的主要精力花费在学习外语
上，即使不是缘木求鱼，也是社会资源的无谓浪费。这根本不是说外语是无用
的，而是说法律学院的专业课程设置和有目的的正规培训才是培养涉外法律人才
的正确方法。本书正是为此服务的。
本书力图通过一系列较完整的澳大利亚经典判例，比较系统地介绍普通法体
制的结构和运作、思维模式和论证方法以及带有普通法体制显著特点的一些概
念、法理、原则和规则。所有这些判例都远不是法官们的即兴发挥。以最高法院
来说，法官们首先初步审理上诉申请，如果一致认为有必要澄清法律在某个重大
问题上的态度，才接受上诉。法官的决定是法官在庭审之后，在助理们的协助下
进行大量搜索研究之后书面作出的。判例报告出版公司最后把法院正式公布的问
答式的庭审记录整理成论文式的对法律的庄严声明。这些著名判例不但蕴盖了英
国所有在相关领域的重要判例，而且当有关领域还存有一定争议时，特别注重其
他普通法辖区例如美国、加拿大和新西兰法院的观点，特别是不同意见。所以这
些判例的实际意义不局限于澳洲，而是遍及普通法辖区的法院对有关问题过去和
目前的看法。
本书立足于通过一系列里程碑式的判例揭示普通法审判体制的性质、特点和
对某个法律问题的详尽看法，而无意作面面俱到的泛泛介绍。因为即使就“澳大
利亚判例法”来说，其体系之庞大也远非一本书甚至几本书的篇幅所能容纳的。
书中的介绍部分和评注是为阅读提供必要的帮助，其中的现点是普遍公认
的，并非一家之说，以免影响读者自己的判断。判例的翻译以确切表达法官的原
意为准，虽几经校阅和反复推敲，但由于作者才疏学浅加上有些概念在中文中未
有相对应的名称，可供商榷乃至错误之处还望读者不吝指正。
本书能够面世，首先得益于中国政法大学出版社特别是本书责任编辑赵瑞红
女士的热忱支持和帮助；其次，庞亚军女士在输入中文稿全文和进行其他文字处
理工作的同时，还对一些措辞提出了宝贵的意见；第三，本书《联邦判例报告》
和《联邦法院判例报告》判例版权由法律书籍资料出版公司（LBC Information
Services）提供，《新南威尔士判例报告》和《澳洲判例报告》判例版权分别由新南威尔士州判例报告联合会（Incorporat Council of law Reportng for NSW）和伯特沃思（Butterworths）出版公司（悉尼）提供；最后， APEC出版公司（APEC In一formaion Services）鼎力赞助了全部版权费用，特别是尊敬的柯比法官在百忙之中为本书撰写了热情洋溢的序言，作者在此一并表示由衷的谢意。
蒋为廉
澳洲悉尼
200年8月5日
