- 编号：12465
- 书名：侵权行为法(第5版)(朗文.培生法学基础系列.影印本)
- 作者：[英]约翰.库克
- 出版社：法律
- 出版时间：2003年9月
- 入库时间：2003-9-26
- 定价：45
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导 读
侵权行为法在普通法中是—个独立的法律部门，它有着独具特色的法律规则体系
和法律原则。英国侵权行为法源远流长，是普通法系侵权行为法的一个主要的和典型
的代表．我们也可以称它是普通法侵权行为法的源头。作为普通法的英国侵权行为法
不同于大陆法系国家的民事侵权行为法律，在大陆法系国家，侵权行为法只是广义民
法的一部分。我们可以说．就一种具体的侵权行为而言，英美法系和大陆法系就相似
的侵权行为事实可能有近似的判定结果，但是，就侵权行为诉讼的方式、形式．法律理
由等等而言．两种法系具有显著不同的特点。
普通法的含义是多方面的。一个方面是指英国的一种法律渊源。与衡平法和制
定法相对。从这个意义上讲。普通法中的侵权行为法仅指英国法院依照普通法程序对
侵权行为受害者提供的法律救济，这种理解的缺陷是过于狭窄。从英国法发展的情
况看，1875司法法令颁布后，普通法体系和衡平法体系的区分逐渐消失，现在再去
区分普通法对侵权行为受害人的救济和街平法对不当行为受害者的救济已设有实际
的意义、而且，随着英国法成文法的增多，英国法的侵权行为法已大大超过了普通法
对侵权行为的救济�！捌胀ǚā钡牧硗庖桓龊迨侵钙胀ǚㄏ档拇�，它既包括英国法
传统，又包括美国法传统．以及原英国殖民地法律制度．这个含义与罗马日尔曼法系相
对-从这个意义上讲．普通法中的侵权行为法实际上指通行于普通法系传统国家侵权
行为法的共同特征。这种理解的缺陷是过于庞杂，况且就目前的情况而言，英．美．加、
澳．新等普通法系国家毕竟是具有统一完整法律制度的主权国家，在具体的侵权行为
形式．侵权行为诉讼和侵权行为救济方面等等都有自己的特点和具体的差别。不管怎
样说，通常的说法是普通法起源于英国法。
从侵权行为法的目的上讲．对原告来说，侵权行为法可以为其受到的损害提供一
种补偿：从被告的角度说，侵权行为法可以�；に囊恢中卸淖杂桑捍由缁岬慕嵌�
说，侵权行为法可以防止损害行为：侵权行为法提供一种法律的救济．但是在整个法
律体系中，它只是法律救济中的一种，其他救济的方法还有：私人保险．社会保险，刑事
伤害补偿，以及各种健康服务性质的国家福利-一般地说，侵权行为不存在一种公认
的定义，也不能说有一种有效的侵权行为的一般原则。在这一点上，侵权行为法不同
于契约法。在契约理论中，一个有效的合同必须有要约和承诺；约因形式：当事人责任
能力和形成法律关系的意图、但在侵权行为法中，不存在类似的一般规则。按照美国
的权威看法．侵权行为这个词，“我们作出了许多的努力去定义，但是，我们所谓的成功
之处．要么是扩大了它的含义，因而包含了超过侵权行为范围的东西，要么是缩小了它
的含义．因而漏掉了许多属于侵权行为范围内的东西。
但是，一般认为．一个“侵权行为”是一种民事不当行为，而非一种合同违约，对此，
法院将以赔偿诉讼的形式提供一种救济。按照英国侵权行为法学的通说，侵权行为的
性质可以归纳为如下几点：
第一，一个侵权行为导致一个可能要求赔偿的民事诉讼-对侵权行为的法律救
济有各种方法，比如强制令，比如赔偿，这些救济可以由当事人一并提出，也可以独立
地提出。然而，原告的债务问题不属于浸权行为法的范围；
第二，一个侵权行为产生于法律的运作．而不是当事人的协议
托违约等的行为，不发生侵权行为事实，
第三，专门涉及国家的惩罚行为，不是侵权行为．而是刑罚，
第四，侵权行为、违约和犯罪不必定是完全独立的。侵权行为也可因违约．犯罪或
两者而发生，比如出租司机撞了路灯，他可能对乘客承担侵权行为责任，对出租车车主
承担侵权行为责任．对任何其他受伤的人或财产承担侵权行为责任．可能还要因未能
将乘客运到目的地承担违约责任，而且还可能因违反道路交通法承担刑事责任。
侵权行为的定义因此可以这样表述：“主要产生于法律运作而非当事人违约的违
法行为；它是对未清偿行为的一种典型性赔偿；而且，它不是专门性的违约，或专门性
的信托，或其他街平的责任或一种犯罪的结果�！�
从历史上看，梅因认为，侵权行为法是最古老的法律制度之一，甚到巳罪也起源于
侵权行为法。不过，现代意义的侵权行为法，起源于英国14世纪的令状(Writs)制
度：没有国王的令状，任何人都不能在王国普通法院里提起诉讼。在没有令状的地
方，就不存在权利。每—个原告只能在已认可的形式范围内提起诉讼，而诉讼形式的
关键要素始于原始的令状，因这个令状才发生一个诉讼。这种情况持续了500年，到
1832年和1833年法律改革之后，这种情况发生了变化，到1852年，英国“普通法律
程序法令”(CornmonlawProcedureAct)规定，“在任何传唤令状中，投有必要提及任
何诉讼的形式或原因”。尽管如此，“英国法院规则”{EnglishRules court)最近版本
还说，即使没有必要陈述令状中的诉讼原因，但也非常希望这样去做。因此法律史学
家梅特兰(Fw．Maitland）说：“诉讼形式在墓穴里在制约着我们”：51．他的意思是况，
侵权行为诉讼形式的区分在现代已经没有现实的意义．但是在法律实践上，这种区分
仍然制约着我们现代人．
历史的原因导致了英美侵权行为责任的体系．这种责任体系最原始的区分是“不
侵害”(trespass)和“其他的不法侵害”(trespassonthecase)，前者不要求具体的权
利要求和损害的证明．而在后者，具体的要求和损害的证明通常至为重要。，随着时代
的发展，这种划分不再能够满足侵权行为陆的发展，到现代．对于侵权行为的责任范
围，存在两种不同的学派，一种是抽象的侵权行为法学派(a Law tort)，典型代表是
温斐尔德(wiMidd)，这个学派认为．如果不能被证实为合法，那么所有不当行为都可
能构成侵权行为。只有这样．法律才能更好地�；と嗣堑娜ɡ�；另外一种是具体的侵
权行为法学派(a law torts)．典型代表是英国著名的萨尔蒙德(Lw．Salmond)，这个
学派认为，侵权行为包括各种具体的侵权行为形式，比如不法侵害(trespass)、侵扰
(ntllsarlce)．过失(negligence)：名誉损害(defamation)等等。原则上讲，如果原告不以
上述-种诉讼形式提出诉讼请求，那么他不能获得法律的救济，但是如果一旦有了新
的侵权行为，那么就可以产生一种新的侵权行为诉讼形式，比如侵犯隐私(incasion of
pnvacy)．胁迫(intimidation)等等。
在理论上，对于侵权行为责任的划分则无统一的说法，甚至可以说．在英美侵权行
为法的著作中，没有完全相同体例的两本书。这里主要介绍两种较为典型的体例。
第一种体例是美国法律协会编纂的“法律重达·侵权行为法”，具体内容包括：第一
编，故意对他人身体．土地及动产之伤害；第二编．过失：第三编，严格责任：第四编，不
实说明；第五编，诽涝：第六编，侵害之虚伪不实；第六编A，隐私权；第七编，无正当理
由之诉讼；第八编，家庭关系之干扰；第九编，就优越之经济关系之干扰；第十编，以故
意过失侵入土地以外之其他方式侵犯土地利益；第十一编，其他法律规则；第十二编，
得适用于所有侵权行为赔偿请求之抗辩：第十三编，救济。
第二种划分是依传统和发展标准进行罗列．在英国法中，侵权诉讼形式主要涉及
对土地的不法侵害，对动产的不法侵害．对人身的不法侵害．侵扰，名誉损害，过失，成
文法的责任，危险房屋的责任，产品责任．严格责任，动物的责任．家庭关系，经济关系，
贸易纠纷，欺诈和有害的谎言．滥用法律诉讼等等。
与大陆法系民法一般性和原则性相区别的是，英国侵权行为法更显具体性和生动
性，但是同时，也较难为人们所把握-这里，主要描述英国侵权行为法的几个基本特
点。
1。判例和成文法
英国侵权行为法如同英美法的其他部门一样，有一些确立的“原则”，每个原则的
形成要么依赖于法律判决所确立的法律命题．要么依赖于成文法中确立的规则。英美
法的基石是判例，在这—点上，侵权行为法比其他法律部门更加明显：
侵权行为法行为法可能是最少有成文法的法律分支。在英国，自20世纪30年代．特别
是70年代以来，侵权行为法的成文法开始多了起来?其中，比较有名的是：<民用航空
法)(1982)、<民事责任(分摊)法)(1978)：<天生残疾(民事责任)法)(1976)．<消费者安
全法)(1938)、(危险房屋法>(1902)．(雇佣法）(1980)．(工厂法)(1961）．<致命事故法)
(1976)．{防火法)(1774）．(狗看管法)(1975)，(公路法)(1980)、<房屋法)(1961)、(法
律改革(促成过失)法)(1945)、<法律改革(丈夫和妻子)法)(1962)、(法律改革(已婚妇
女和侵权入)法）(1935)：(法律改革(其他规定)法)(19341970)．<时效法)(1980)：<国
家公园和郊游法)(1949)：<噪音减少法)(1960)、(占用者责任法)(1957)；(公共健康
法)(1936)。(公共交通工具法)(1981)．<公路交通法)(1972)、<公路交通规则法)
(1967)．<体育场地安全法)(1975)．(侵权行为(干涉物品)法)(1977)、(贸易纠纷法)
(19061965)．<商标法>(1938)、(工会和劳动关系)及修正法(1974 1976)和<草法)
(1959)[9)，近年新的成文法还有<消费者�；し�)(1987)、<道路交通法)(1988)、(名誉
损害法)(1952，1996)．(免于骚扰法)(1997)和(人权法)(1998)等等-但是按照英国普
通法的传统，这些成文法规则要具有实效，要具有约束力．就必须在判决中由法官予以
应用和解释后方才可行，而且法官在以后的判决中，所引用的法律渊源，仍然不是该成
文法．而是包含有成文法内容的先例．
与此相反，慢权行为法的案例是大量的，错综复杂的，甚至是相互矛盾的，案例就
是一种主要的法律渊源，是法官审理案件的主要根据。在一定情况下，一个主导性的
案例．就没定了一个新的侵权行为形式，有时，一个著名的案例，可以同时开辟了几种
新的侵权形式：
2．法官和陪审团
在英国侵权行为法中．“法官和陪审团”的问题总是一个貌似简单实为复杂的问
题．侵权行为诉讼—般都有陪审团，而在诸如名誉损害这样的案件中，几乎总有一个陪
审团。简单地说，法官在诉讼中的作用是判断“法律的问题”，而陪审团的作用是认定
“事实的问题”。但是，在一个案件中．那些是法律的问题?那些是事实的问题?这是
—个专业的法律人员都难以解释清楚的问题，借用美国大法官霍姆斯。
HNmes)在其著名的<苦通法)中的看法，当事人的“行为标准”应该交给陪审团确定：法
官则从“日常经验”中推演出要适用的法律规则，这种日常经验是十二个陪审员从社区
的实践中得出。
以“过失”[nj侵权行为为例，法官决定的法律问题是：原告是否可以从他列举出
来的“事实”中“合理推测出”被告的过失。发果法官认定，原告已经有充分的证据以确立被告的确为过失，那么他就将案件交给陪审团．由他们决定“作为事实问题”及“双
方”当事人的证据，从而最终确立被告是否构成过失。英国1877年Metropolitan Rail-
way切Co．v．Jackson 确立，“法官要说的是．根据证据，‘可以’合理地推测出被告构成过
失，这样，事实已经被确立了；陪审团要说的是，从这些事实中(沬官交移给他们)，过失
‘应该被’推测出来”。
以名誉损害为例．法官的作用是决定“法律的问题”，即，被告的陈述是否“合理地
能够”具有原告所指控的名誉损害之含义。如果不能满足这些条件，法官扣押下案件，
不交给陪审团：陪审团的作用是决定“事实的问题”，即，该陈述是否“是”名誉损害。
具体而言，在“公正评论”的抗辩中，“法官”要决定如下的“法律”问题：第一，被使
用的语言是否能成为事实的陈述?第二，该主题在法律上是否能作评论?第三，是否
有合理的证据到达陪审团那里，以表明评论不是公正的?如果法官确信上述问题的答
案是肯定的，那么“非公正的问题”就送达给陪审团。
不管如何复杂，但是有一点是明确的．在英国侵权行为诉讼中，法官是以—个专家
的身份出现的，而陪审团则是以一种普通人的身份出现的，侵权行为诉讼判决的形成，
从某种意义上讲，就是这种法官的睿智和陪审团常识的结合。
3。普通人的正常思维和西方人的生活习惯
普通法的侵权行为法最显著的特点之一，是它较少一般性。想用几条一般性的原
则来描述普通法的侵权行为法是异常困难的，这与普通法中判例处于主导地位助特点
相关，也与侵权行为法所涉及的内容与人们日常生活密切相关有关�？梢运�，英美侵
权行为法的实质内容既不存在于英国侵权行为法的著作之中．也不存在于美国的法律
重达之中．而是存在于广泛、复杂、甚至是相互矛盾的法院判决之中。英美侵权行为法
的历史．从某种意义上是判例的发展史：正是由于这个原因，侵权行为法一般被普通
法国家的法律学生认为是较难掌握的—个法律部门。另外—个方面，侵权行为法的目
的是要解决非常实际的问题，而不是上升到什么哲学的高度去思考什么形而上学的难
题。虽然美国的现实主义法学和经济分析法学都在不同程度上影响了侵权行为法的
实践,但是就总体面言，影响侵权行为案件的主要因素仍然是先例，习惯乃至通常
人的通常意识，而不是思辨的东西。
在“侵扰”的侵权行为中．妨碍是否合理，就需要有一个标准。这个标准“不是
依照优雅的或美味的生活模式和习惯，而是根据英国人民之间的朴实．严肃和简朴的
观念�！痹凇肮А鼻秩ㄐ形�，被告对原告的关注标准，是”在案件那种特定的情况
下一个普通理智的人”(the man the clapban mnlbus)的标准，没有能遵从这个标准
的被告将被认为是过失。。普通鲤智的人”是一位观念上的人，他既不是低能，也不是
高自信。这种标准“消除了个人的一种均衡，它独立于特定个人行为的个人特性之
外”。在名誉损害案件中，名誉损害的尺度是一个“普通正常思维的社会成员”“在
案件情况下”是否认定为名誉损害?这个标准来源于“十二个有理智大脑的陪审团成
员”因此，一些侵权行为法著者经常引用罗马法学家的一句格言：这不是什么伪善
哲学的领域．而是—个现实的世界。
英国侵权行为法方面的书籍很多．权成著作当数Salmond的Law of Tons，到90
年代早期，其修订本已达19版，在案例书籍方面，引用率比较高的当数HeppLe &
Matthews的Tot ：Cases & Materials，对中国读者而言，这些名篇读起来不易。法律
出版社影印的这部<侵权行为法)是一本法学的教材，它是中国读者初步了解英国侵权
行为法的合适的书籍。从总体上讲．这部教材至少有如下几个方面的特点值得肯定：
第—，新颖性。本书出版时间是2001年，版本为第五版：按照作者的解释，他在写作
这本书的时候，参照了近年来英国侵权行为法的最新发展，按照民事诉讼法的最新变
化．作者将从前“原告”的提法变成了现在的“权利请求人”；依照(欧洲人般公约)，作者
充实和补充了有关“公平审判权”．“言论自山”和“隐私权”的侵权行为法�；の侍�。第
二，文字简练体例合理。英国的侵权行为判词晦涩堆懂．权威著作费解，而作者则尽量
用最简短的语言勾勒出侵权行为法的基本规则．在具体规则应用的时候，又用最简短
的语官介绍典型性的判例，或者用简明的例子来说明这些规则，第三．该教材在书的
末尾．作者附上了涉及侵权行为的成文法规定。从这些成文法的节选中，我们既可以
准确地把握有关浸权行为法规则的准确含义，也可以从中把握英国侵权行为法由判例
向成文法发展的—般趋势，
通过这本教材的阅读，我们应该能够把握英国侵权行为法的主要内容，这对于我
们了解普通法国家的侵权行为法多有帮助。不过，耍指出的是，这部书毕竟是一本法
律的教材，要想深入和全面地研究英国侵权行为法．我们还应该进一步地阅读．阅读那
些英国侵权行为法的名著，阅读那些英国侵权法行为的重要判例。唯有如此，我们才
可以真正领会英国侵权行为法的精神，真正体会普通法所包含的法律智慧。
徐爱国
2003年夏于北京大学
