[ 党世强 ]——(2009-5-20) / 已阅43086次
对于经济补偿金这一法律制度，《劳动法》第二十八条规定：“用人单位依据本法第二十四条、第二十六条、第二十七条的规定解除劳动合同的，应当依照国家有关规定给予经济补偿�！崩投�1995年8月4日发布的《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第38条规定：劳动合同期满或者当事人约定的劳动合同终止条件出现，劳动合同即行终止，用人单位可不支付劳动者经济补偿金。第四十六条第(五)项规定：除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的。第四十四条第一项指的是劳动合同期满的情况。相对于《劳动法》及其配套规定来看，《劳动合同法》进一步扩大了经济补偿金的适用范围，如“用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费，导致劳动者解除劳动合同的�！�、“除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情况外，劳动合同期满后终止固定期限劳动合同的�！�、“用人单位解散、被吊销营业执照或者责令关闭，导致劳动合同终止的�！�、“用人单位以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使劳动者在违背其真实意思的情况下订立或者变更劳动合同，导致劳动者解除劳动合同的”等情形。对上述支付经济补偿金的情形概括起来可分为两类：一是劳动合同终止时经济补偿金的支付；二是因用人单位自身原因的终止而导致劳动合同的终止，原用人单位支付经济补偿金的情形。
劳动合同制度推行了十余年，劳动合同终止无需支付经济补偿金的观念一根深蒂固，但这一制度在理论界倍受争议，遭到了不少学者的指责与批判，用人单位通常与劳动者订立短期劳动合同或者约定劳动合同终止的条件来刻意规避经济补偿金，劳动者的合法权益受到侵害，这时的劳动者往往面临失业的风险，违背了经济补偿金是用人单位对劳动者失业风险的分担这一法律性质�！独投贤ā返男鹿娑ㄊ视α诵滦问葡挛夜谐【梅⒄沟男枨�，对之前的劳动法律制度也是一个较大的突破，将有效的引导用人单位与劳动者签订较长期限的劳动合同，有助于社会的稳定与和谐，值得肯定。
因用人单位自身原因的终止而导致劳动合同终止，原用人单位支付经济补偿金的立法规定弥补了原劳动法的漏洞，切实起到了�；だ投吆戏ㄈㄒ娴淖饔�，在用人单位被依法宣告破产、被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散而导致的劳动合同终止的情形下，劳动者并无主观过错，而恰恰相反，劳动者会因此而失去工作，面临失业的风险，从经济补偿金的性质来看：它是用人单位的单方法定义务，是对劳动者失业风险的分担。这时的用人单位应当承担支付经济补偿金的这一法定义务，不能因用人单位主体资格的消灭而免除。
2、对高薪劳动者经济补偿金实行封顶限制
《劳动合同法》在经济补偿金的计算标准上有了突破。第四十七条区分了两种情形：一般劳动者和高薪劳动者。高薪劳动者补偿标准按当地职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。而对一般劳动者则按实际工资补偿，且无十二年的限制。新法还规定，不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。这一规定体现出《劳动合同法》在倾斜�；だ投吆戏ㄈㄒ娴耐�，兼顾用人单位的利益，起到了降低用人单位的用工成本，平衡劳资双方利益的作用。
3、“被迫辞职”可获经济补偿金
《劳动法》没有规定劳动者“被迫辞职”情形下用人单位应当支付经济补偿金，《经济补偿办法》也未明确规定在此情形下用人单位是否给予补偿。在后来的《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第15条才对此以司法解释的形式作出明确规定�！独投贤ā肺樟松鲜鏊痉ń馐偷挠幸娉晒�，对劳动者“被迫辞职”情形下经济补偿金的支付以法律的形式确定了下来，并对劳动者行使单方解除权的情形做了扩充，使其更加完备。
（二）《劳动合同法》关于经济补偿金规定存在的主要问题
1、协商一致解除劳动合同时经济补偿金的规定不合理
关于协议解除是否需要支付经济补偿金，《劳动法》第28条没有区分用人单位提起动议的协议解除和劳动者提出动议的协议解除，要求用人单位在所有的协商解除中都必须支付经济补偿金。劳动部1994年12月3日发布的《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》（以下简称《经济补偿办法》）第5条规定：“经劳动合同当事人协商一致，由用人单位解除劳动合同的，用人单位应根据劳动者在本单位工作年限，每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金，最多不超过十二个月。工作时间不满一年的按一年的标准发给经济补偿金�！备霉娑ㄋ坪蹩梢越馐臀�，用人单位只有在由其提出解除的协商解除中才需要支付经济补偿金。原劳动部办公厅1996年发布的《对河北省劳动厅<关于终止或解除劳动合同计发经济补偿金有关问题的请示>的复函》中则明确指出：“用人单位依据《劳动法》第二十四条向职工提出并经双方协商一致解除劳动合同的，应当向劳动者支付经济补偿金，由劳动者本人提出解除劳动合同的，用人单位可以不支付经济补偿金�！薄独投贤ā返�46条第2款对此进行确认，规定用人单位依据本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的，应当支付经济补偿金。根据该规定，只有在用人单位提出动议的协议解除必须支付经济补偿金，劳动者提起动议协商解除劳动合同的，用人单位不需支付经济补偿金�！独投贤ā返恼馓豕娑ú唤雒挥薪饩鱿质抵械奈侍�，而且对用人单位在协议解除劳动合同时支付经济补偿金的义务提出了一个适用前提——“系用人单位向劳动者提出解除劳动合同动议的”。这一规定在现实中缺乏操作性，如何认定协议解除的“主动体”却是一件令人费解的事，是否以谁先提出为准呢？这给法官适用法律造成了困难，而且也给用人单位逃避义务提供了便利，实践中，用人单位常常将“协商一致”解释为“应劳动者的要求而协商一致解除合同”，或者要求劳动者提交一份“辞职申请”，结果“辞职申请”被用人单位拿来证明是由劳动者提出解除合同，这显然是规避法律，但劳动者却难以证明是用人单位提出解除合同。这样的案件时有发生。
李某是某公司职工，1997年3月与公司签订了为期5年的劳动合同，1999年3月，公司更换了主要负责人，新负责人以李某不适合工作为由，要求与李某解除劳动合同，李某不同意。公司便采取了增加李某劳动强度，减少李某奖金收入等办法予以刁难。李某在不堪忍受的情况下，提出如果公司提出解除劳动合同，他本人可以签字同意。但公司坚持让李某自己先写“辞职报告”，然后由公司批准。李某坚决不同意这样做，但公司许诺：如李某照办，公司可以给予李某一笔比较丰厚的生活补助，还可以按照劳动法有关规定支付解除劳动合同的经济补偿金。在这样的情况下，李某于1999年7月向公司递交了“辞职报告”，立即被公司批准，但此后的生活补助和经济补偿金却毫无踪影。李某找公司索要，公司拿出李某的“辞职报告”说，生活补助是单位对被辞退人员的抚恤，根据《劳动合同法》规定，经济补偿金在用人单位提出解除劳动合同时才支付，李某是自动辞职，没有上述两项待遇。李某非常气愤，向劳动争议仲裁委员会提出申诉，但它却拿不出公司要求他递交“辞职报告”的证据。劳动争议仲裁委员会经审理，裁决公司无需支付李某三个月工资的经济补偿金，仲裁费用由李某承担。在本案中李某本应该能够得到经济补偿金，但是由于提交了所谓的“辞职申请”而败诉。该公司利用《劳动合同法》的上述规定刻意规避经济补偿金的支付，而此时让李某提供用人单位诱骗他提交“辞职申请”的证据进而证明是该公司提出解除劳动合同的动议十分困难，显然是对劳动者的一种刁难。
2、用人单位单方解除条件的现行规定存在缺陷
（1）用人单位预告性解除劳动合同的条件规定过于原则
《劳动合同法》第四十条关于“用人单位可提前30日以书面形式通知劳动者解除劳动合同”的规定中，前两款规定：(一)劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；(二)劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。该条赋予了用人单位的单方解除权，用人单位只需提前30日以书面形式通知劳动者即可解除劳动合同。但该条规定虽采用列举的方式的方式加以规定，但仍具有抽象、笼统的特点，客观标准并不完备，如：“不能胜任工作”、“客观情况发生重大变化”的衡量标准如何确定，相关问题都十分模糊。在实践中用人单位既是客观标准的制定者，又是客观标准的执行者，劳动者处于十分被动的地位。
（2）经济性裁员程序存在瑕疵
市场竞争是惨烈的，有些企业由于采用先进的管理技术、科学的管理方法，适应市场风云变化的趋势，加之善于选拔任用人才，在竞争中脱颖而出，而有些企业恰恰相反，经营陷于困境，甚至被市场所淘汰，这是市场经济条件下的必然结果，“优胜劣汰”是市场经济的“永恒法则”。部分用人单位因破产重整或者生产经营发生严重困难，为了继续生存发展下去，不得不裁减人员，解除与部分劳动者的劳动合同关系，用人单位同时要支付其经济补偿金，作为对解雇员工的善后�；ご胧┲�。我国的《劳动合同法》第四十一条对经济性裁员做出了规定：“有下列情形之一，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员：……”对此规定，笔者存在疑问，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见，但没有规定经济性裁员是否要经过工会或者全体职工的同意，工会或者全体职工的建议权没有实体上的保障。如果工会或者全体职工不同意裁员，这是否会成为影响或阻碍企业的裁员活动？对此我国的《劳动合同法》没有做出可操作性的规定。
3．因用人单位原因导致劳动合同无效时经济补偿金的规定不合理
《劳动合同法》第38条规定了劳动者单方行使解除权的情形，该条规定下列情况下劳动者可以单方解除劳动合同：“(一)未按照劳动合同约定提供劳动�；せ蛘呃投跫�；(二)未及时足额支付劳动报酬的；(三)未依法为劳动者缴纳社会保险费的；(四)用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；(五)因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；(六)法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位�！倍源宋夜ㄍ宓厍д叱浦氨黄却侵啊�，⑦其《劳动基准法》第14条和第17条规定在此情况下，虽然是雇员主动提出解除合同，雇主仍然应当支付资遣费。
纵观《劳动合同法》与《劳动法》及其《经济补偿办法》等相关法律法规来看，《劳动合同法》进一步增加和完善了劳动者单方行使解除权的情形，如38条第三、四、五、六款。此时劳动者提出解除劳动合同时用人单位仍然要支付相应的经济补偿金。不难看出，这些条款的增设将更加规范用人单位的用工行为，更有利于对劳动者自身合法权益的�；�。但其中有些条款规定的不够合理，如第五款规定：用人单位以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使劳动者在违背其真实意思的情况下订立或者变更劳动合同，导致劳动合同无效时用人单位要支付经济补偿金，而对于因用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利或者违反法律、行政法规强制性规定而导致劳动合同无效时却没有规定给付经济补偿金。对此笔者尚存疑问，同样是因用人单位的原因而导致的劳动合同无效，为什么在经济补偿金的支付上却区别对待？
4、特殊用工形式中经济补偿金存在的问题
（1）劳务派遣中未规定经济补偿金
劳动派遣，又称劳务派遣、劳动力租赁,是指由派遣机构与派遣劳工订立劳动合同，由派遣劳工向要派企业给付劳务，劳动合同关系存在于派遣机构与派遣劳工之间，但劳动力给付的事实则发生于派遣劳工与要派企业之间。劳动派遣的最显著特征就是劳动力的雇用和使用分离。劳动派遣机构已经不同于职业介绍机构，它成为与劳动者签订劳动合同的一方当事人。 《劳动合同法》虽然进一步扩大了经济补偿金的适用范围，但对于劳务派遣这一特殊的用工形式却未规定经济补偿金的问题，出现了法律漏洞。由此可能导致用人单位为了规避经济补偿金的支付，不直接与劳动者签订劳动合同，而是采用劳务派遣这一用工形式。劳动者的合法权益得不到保障。
（2）非全日制工没有经济补偿金
为了更好地利用非全日制用工的灵活性，从而促进就业，促进劳动力资源的优化配置，《劳动合同法》对非全日制用工的终止做出了比全日制用工更为宽松的规定�！独投贤ā返谄呤惶豕娑ǎ悍侨罩朴霉に降笔氯巳魏我环蕉伎梢运媸蓖ㄖ苑街罩褂霉�。终止用工，用人单位不向劳动者支付经济补偿�！独投ā芳捌渑涮追晒娑ǘ哉庖惶厥獾挠霉ば问降木貌钩ソ鹞侍饷挥刑峒�，《劳动合同法》首次以法律的形式对此作出了规定。正是因非全日制用工形式相对于全日制工用工方式更加灵活，法律限制较为宽松而且不用支付经济补偿金，所以在这一用工形式受到用人单位的青睐。有学者认为从平衡劳资双方利益的角度来看，非全日制工不应得到经济补偿金，但笔者认为非全日制工与全日制工都是劳动者，他们的利益应该受到平等的�；�，而且经济补偿金的支付是用人单位的单方法定义务，是用人单位对劳动者失业风险的分担，非全日制工在劳动合同终止和解除后同样可能面临失业的风险。
5、经济补偿金的计算标准不合理
考虑到目前我国劳动者工资待遇普遍较低，社会就业压力大，社会保障水平较低的现状，我国《劳动合同法》对于经济补偿金的总体支付标准高于其他国家和地区。但从长远来看，这将增加用人单位的用工成本，不利于企业的进一步发展壮大，弱化了企业的国际竞争力。因此，我国的经济补偿金制度应当朝着“广覆盖、低标准”的方向发展。从《劳动合同法》关于经济补偿金的支付标准来看，笔者认为存在下列问题：其一、我国的《劳动合同法》第47条规定：“……劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年�！� 但对于工资水平低于上年度职工工资三倍的计发年限却没有明确规定，给法律适用带来难题；其二、计发基数的认定。我国《劳动合同法》第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付�！咎跛圃鹿ぷ适侵咐投咴诶投贤獬蛘咧罩骨笆鲈碌钠骄ぷ��！庇纱�，我们产生如下疑问——如果劳动者的工作年限不足十二个月，就不会有“前十二个月的平均工资”数额，这时如何确定基数呢？其三、在计算经济补偿金数额时没有考虑到物价上涨等对工资产生影响的因素。
6、经济补偿金与一次性安置费混用
一次性安置费是针对我国关于关闭破产国有企业而对其职工采取的一项特殊政策。1997年国务院公布《关于在若干城市试行国有企业兼并破产和职工再就业有关问题的补充通知》（国发［1997］10号），根据该通知兼并破产的国有企业职工“自谋职业的可一次性付给安置费，标准不高于试点城市的企业职工上年平均工资收入的3倍……”。2003年劳动和社会保障部颁布的《关于做好关闭破产国有企业职工安置方案审核工作的通知》（劳社部函〔2003〕35号） 中，在“职工安置渠道及安置所需费用情况”中亦明确将安置人员分为“拟领取一次性安置费”人员与“拟领取经济补偿金”人员两种�！独投贤ā范怨笾肮さ木貌钩ソ鹞侍饷挥凶鞒鎏乇鸸娑�。实践中有的破产国企在与职工签订解除劳动关系协议时，将原国企固定职工与领取“一次性安置费”对号入座；将国企合同制职工与领取“一次性经济补偿金” 对号入座从而引发纷争。有学者认为“一次性安置费”就是“经济补偿金”，实际上两者是有区别的。一次性安置费是基于劳动保障政策性规定，无现行的法律依据，不属企业法定义务，是一项政策性措施。而一次性经济补偿金是基于《劳动法合同法》的规定是企业法定义务，是保障劳动者权益的是一项法律手段；支付及领受的一次性安置费的惟一条件是关闭破产国有企业及职工，支付及领受一次性经济补偿金的是各类所有制企业及其劳动者符合《劳动合同法》第四十六条的规定解除劳动合同的。支付与领受一次性安置费必须经由职工个人自愿申请并与企业达成协议后由企业支付，而支付一次性经济补偿金无需劳动者申请是用人单位法定的支付义务；根据有关政策规定，领取一次性安置费的标准为不高于所在地企业职工上年平均工资收入的3倍，而领取一次性经济补偿金的标准为原固定职工第一次解除或终止劳动合同的按连续工龄每满一年发给一个月的工资，合同制职工按在本单位工龄，每满一年发给一个月的工资，最多不超过十二个月工资。若将“经济补偿金”与“一次性安置费”两者误用、混用势必造成一方面将计付解除劳动关系经济补偿金当作支付一次性安置费，从而规避了企业关闭破产时应当补缴的失业保险费进而使劳动者失业时却领取不到失业金；另一方面有的名为领取经济补偿金，实为领取一次性安置费，而后再享受失业保险金，使企业与失业保险机构双重付出。这两种情形都可能造成劳动者社会保障权益及国有资产在关闭破产程序中的流失。
三、完善我国经济补偿金制度的立法建议
《劳动合同法》的颁布实施对于规范用人单位与劳动者的劳动关系，进一步�；だ投叩暮戏ㄈㄒ嫣峁┝朔杀Ｕ�，符合国际劳动立法的发展趋势，为我国参与国际市场竞争与合作提供了良好的平台。但《劳动合同法》关于经济补偿金的规定存在着诸多缺陷与不足，由此而导致在司法实践中出现了一些法律适用难题。针对这一问题，笔者对如何进一步完善经济补偿金这一法律制度提出以下几点立法建议。
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虽然《劳动合同法》扩大了经济补偿金的适用情形，但从经济补偿金的性质和劳动法的立法原则来看，笔者认为经济补偿金的适用范围还需要扩大。
第一、现行《劳动合同法》对劳务派遣这一用工形式虽做了较为详实的规定，但对在劳动合同解除或终止时劳务派遣单位支付给劳动者经济补偿金并没有做出规定。这给用人单位规避经济补偿金的立法规定提供了可乘之机，劳动者与劳务派遣公司签订二年以上固定期限的劳动合同，而与实际的用人单位没有劳动合同关系，这时当劳动合同解除或者期满后，劳动者既不能从劳务派遣单位获得经济补偿金，也不能从实际上的用人单位获得经济补偿金。这显然与经济补偿金的性质不相吻合，既然经济补偿金时用人单位的单方法定义务，是对劳动者失业风险的分担，那么在劳务派遣合同解除或者终止时劳动者就不存在失业风险了吗？事实恰恰相反，在这种情形下的劳动者大多是生活在社会底层，文化层次较低的社会弱势群体，这时劳动合同解除或者终止后劳动者往往面临失业的困境，生活得不到保障。因此，无论从经济补偿金的性质或是《劳动合同法》的立法原则来看，都应规定在劳务派遣合同终止或者解除后由劳务派遣公司按照普通劳动合同的标准支付相应的经济补偿金，切实维护劳动者的合法权益。
第二、规定非全日制用工形式下用人单位应当支付经济补偿金。如何在�；だ投呷ㄒ婧捅３址侨罩朴霉ち榛钚砸源俳鸵抵浯锏揭欢ǖ钠胶�，是各国关于非全日制用工立法中均面临的问题。在目前我国全日制用工仍然占绝对主流的情况下，适当考虑非全日制用工的特点及其促进就业的积极意义，做出一些有利于这一用工形式发展的规定也是必要的。但这一特殊的用工形式决不能以牺牲劳动者的自身利益为代价，在发展并不断丰富这一用工形式的同时，也应做好劳动者的后续保障工作，即在劳动合同解除或者终止时也应支付给劳动者经济补偿金。
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协商解除是劳动合同解除的一种重要形式，无论何种原因，只要双方协商一致，劳动合同均可解除。协商一致解除劳动合同是一种双方法律行为，劳动者提出解除与用人单位的劳动合同，很多情况下并不是劳动者的个人原因，而是用人单位在某些方面诸如管理制度等方面存在缺陷所致，这时如果仅仅以谁先提出解除劳动合同作为支付经济补偿金的标准，而对其他方面不做考虑，其结果难免有失公正。同时要想查明解除合同系出于劳动者本人意愿并经双方协商一致在实际操作中存在困难，从劳动法倾斜�；だ投吆戏ㄈㄒ娴哪康暮驮虺龇�，《劳动合同法》应规定只要是双方协商一致解除劳动合同，无论是用人单位提出还是劳动者提出，用人单位均需支付给劳动者经济补偿金。
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1、严格界定用人单位预告性解除劳动合同的标准
为防止用人单位滥用预告性解除权，对解除条件中的如“不能胜任工作”、“客观情况发生重大变化”等情形应作出严格的界定。对“不能胜任工作”的情形，用人单位应当在劳动法及其配套规定允许的范围内，通过制定较为详细的规章制度来加以明确。对于“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的�！闭庖惶蹩畹氖视�，具体来说可以从以下几个方面来界定：首先，“客观情况发生重大变化”应理解为经济、政治、军事等社会宏观环境的变化进而导致用人单位客观情况的变化“致使原劳动合同无法履行”，例如因爆发战争，作为重要战略物资生产企业的棉纺织企业因遭到敌方的军事打击而暂时性的停业，这就是该企业与其所雇佣劳动者无法履行原劳动合同的客观情况。因而在一定程度上上述客观情况基本上等同于民法意义上的“不可抗力”，即不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。相反如果劳动合同的解除是出于劳动者自身的原因，例如劳动者身体状况出现变化而不能胜任工作，则可以四十条适用前两款的规定。如果因劳动者技能提高，现有工作岗位不能充分发挥其才干的，这也不足以导致“原劳动合同无法履行”。⑧对于用人单位自身原因导致的合同无法履行我们可作如下分析，以公司法律性质转化为例，由过去的有限责任公司转化为股份有限公司，公司法律性质的变化不应该影响到劳动合同的内容，也不会导致使劳动合同无法履行。这不可归属于客观情况。其次，当符合上述条件时，用人单位也不能直接解除合同，必须与劳动者进行协商变更，不能达成协议的才适用该条款�？杉淌鞘视玫谒氖醯谌畹谋鼐绦�。总之，无论是从劳动者方面还是用人单位自身，均无法找到可能发生重大变化的客观情况，只有因政策法规、宏观的社会经济环境等方面原因导致用人单位客观情况发生重大变化的，才适用该条款。
2、完善经济性裁员程序
根据我国《工会法》的有关规定，工会是职工自愿结合的工人阶级的群众组织。工会通过平等协商和集体合同制度，协调劳动关系，维护企业职工劳动权益。依照法律规定通过职工代表大会或者其他形式，组织职工参与本单位的民主决策、民主管理和民主监督。然而工会的这一职责与权利在现实生活中没有得到真正的实现，尤其在用人单位存在损害劳动者合法权益的时候，工会的作用并没有真正发挥出来，工会的权利在实体法律保障及其操作实务中没有得到真正的保障。我国的《劳动合同法》第四十一条对经济性裁员做出的规定就体现了这一问题的存在。企业裁员时只是听取工会或者职工的意见，就其弊端笔者在上文中已作出分析。因而笔者认为，应借鉴国外经验，诸如法国《劳动法典》、日本的《工会法》等都对在企业裁员活动中工会及其职工的权利做出了明确规定，以此来保证工会或者全体职工的建议权，使其成为对企业裁员活动具有影响力或者阻却力的实体性权利，防止《劳动合同法》第四十一条和《企业经济性裁减人员规定》第十四条所规定的征求和听取意见的程序成为虚设、流于形式。⑨
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经济补偿金的支付是用人单位的单方法定义务，是对劳动者失业风险的分担。劳动者在与原用人单位解除或终止劳动关系时，大多数情况下不能立即找到新的工作而处于失业状态，这时经济补偿金对于缓解劳动者因失业而造成的烦躁不安情绪，维持其基本生活方面起到重要作用。经济补偿金的计算标准关系到劳动者自己的切身利益�！独投贤ā返�47条存在的问题笔者已做分析，对此笔者认为对该规定应做出如下修正，以期臻于完善。其一、劳动者月工资低于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的年限最高也应规定不超过十二年。月平均工资低于当地最低工资的，以最低工资标准计算。其二、当劳动者的工作年限不足一年时，并不必囿于“十二个月”的规定，以实际工作的收益为计发基数即可。其三、计算经济补偿金时应考虑物价上涨等因素对工资的影响问题。如《意大利民法典》第2120条“终止劳动关系的规定”：“除每年应当计入的工资额以外，本条第1款规定的待遇在年度待遇总额的基础上于每年的12月31日按照固定比例增加1.5%，再增加中央统计局根据职工家庭本年度与上一年度12月份相比的消费情况公布的物价指数增幅的75%�！阿庹庖还娑ǚ浅：侠�，对劳动者十分有利，只是计算起来麻烦一点而已。如此规定的一个原因在于，意大利在计算补偿金总额时，以劳动者工作当年取得的工资额为基数，分别计算每年可以获得的补偿，再将其相加得到最后的总数，然而随着时光流逝，当年所取得的工资，现在可能因通货膨胀而贬值，所以应依据一定的比例予以增加。我国在选取工资基数时，直接选用劳动合同解除前一段时间内的平均工资，距离解除合同的时间较近，所以不考虑物价上涨等因素的影响，更为简便易行，有其合理之处，但不能有效地防止用人单位在解除劳动合同前将劳动者调到工资较低的工作岗位上从而少支付经济补偿金的规避法律行为。
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