[ 武志国 ]——(2008-11-6) / 已阅46343次
明确合同目的，揣摩合同各方的真实意思，确定合同的性质及合同的准确名称，列举合同双方的权利和义务，确保合同的合法有效性。
着手起草或审查合同之前，在委托人提交相关材料的同时或之后，应通过电话、电子邮件，面谈或参与谈判的形式，摸清当事人拟签合同的动机和目的。
实践中，意思传达往往过于局限或合同起草审核原材料十分有限，合同起草人或审核人掌握的信息的缺乏和偏差导致合同设计的偏差。
（三）拟订合同提纲，敲定合同审核要点
列出合同交易的要点，即合同的清单、目录或概述，弄清合同有哪些重点、难点。要尽可能预见到许多可能发生的各种情况，要能清楚地描述发生这些情况的应对解决办法，要专门查询了解专业情况，必要的情况向有关专业人士或部门咨询。
（四）搜集辅助文本和资料，使用合同生成软件
包括查找类似的合同和示范文本。找到此前保留的过去的交易记录或者是类似合同或类似的典型合同范本。起草合同时，可以把这些范本或者通过合同生成软件初步生成的文本当作原始资料或框架，利用其中某些典型的条款和措词。
网络搜索的引擎主要有baidu、google、yahoo、sogou等。网络信息检索的要注意技巧，要选择核实的检索词，要利用布尔逻辑运算符，适用短语检索进行精确匹配，充分利用搜索引擎提供的高级检索功能。
（五）查找相关法律规定，类似案例、论文等资料
应根据法律规定乃至学术研究、案例研究梳理各方权利义务等相关法律问题。尤其是案例，可从中发现纠纷的类型和隐患。
平时就应当注重筛选、加工、存储以便使用相关法律信息。
（六）初步判断合同的合法性
合同审核“限定框架，后定细节”。合同有效性问题具体分为：1）合同主体合法，2）合同目的合法，3）合同内容、合同形式及程序合法。
合同的合法有效性是首要的，如发现拟起草或审核以及修改的合同存在合法性或效力问题，应当暂停细节审核。
判断合同合法性和效力，除了《合同法》第五十二条的规定外，还要注意一些特别法的规定，尤其注意相关法律、法规和司法解释当强制性、禁止性的规定以及合同效力取消的规定。
第六章 起草、审核或修改合同的具体操作指引
第十五条 合同性质界定准确
（一）对合同的性质进行确认或归类，划分合同各方的权利、义务及责任，格外关注意一类性质合同的特殊性。
（二）合同名称与合同性质应一致。现实中有的合同名称非常简单，如“协议书”或“合同书”，如属于有名合同或可以在名称中确定性质的，最好在合同的标题“名称”直接体现合同的性质。有必要甚至可在合同中专门说明合同的性质。
第十六条 合同主体资格有效
（一）合同的主体各方一般应是具备行为能力和权利能力的民事主体，尤其是具备独立的责任能力。
企业的分支机构领取了营业执照的，可以在营业执照核定的范围内以分公司的名义签订合同，分支机构先以自己的财产先行担责，不足的部分由母公司或开办单位承担。
（二）对须要合同一方或各方主体具备相应的资质或得到行政许可才可从事的合同行为，相关签约方应具备相应的从业资质或得到行政许可。注意，资质是不可以借用也不是企业联盟或企业集团内部的各企业可以共享的。如：承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的或没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，建设工程施工合同无效。
（三）要注意审核负责签订合同的单位或个人是否已取得相应的合法授权，以防无权代理或超越代理权限订立合同。
关于合同主体可参见《确定民事主体、诉讼主体和责任主体法律指引》。
第十七条 合同标的描述明确
合同标的实际是合同权利义务的核心，合同标的最能体现合同性质，要单独写明“合的标的”，以明了合同交易的具体内容。对“合同标的”的描述务要“准确、简练、清晰”，切忌用语含混不清、意思模棱两可�！昂贤甑摹碧蹩钅芨玫亟缍ê贤男灾�，对合同的标的要有物理、化学、生物属性的描述，要有权利属性的说明，要有标准或规范的框定。
第十八条 合同义务责任分担合理
应当避免起草“义务多、责任重、权利少”或“权利多、义务少的、责任轻”这类“一边倒”的合同，忌讳“霸王条款”，否则另一方可能以该合同违背公平原则提出撤销合同的诉求，或者导致交易破产，合作关系中断。若不考虑合同相对方的利益或者不注意合同的平衡性，则是蹩脚的合同文本。
第十九条 合同履行条款可操作
合同可操作性是合同得以有效利用、完成交易和实现利益均衡的具体保证，是合同的灵魂，实践中，大量合同缺乏可操作性，如对合同各方权利的规定过于抽象原则，对合同各方的义务规定不明确不具体，没有违约责任条款或对违约责任一笔带过。只有各方权利义务规定得清清楚楚（时空等各个维度上的可可操作性），违约责任非常详尽，名词、短语通过定义、界定、解释不容易产生歧义、误解和扯皮。
第二十条 合同交易给付安全
我国的信用体系尚未建立，一些企业组织的信用真是不敢恭维，虚假称述、隐瞒等一定程度的合同欺诈是再正常不过了，防止合同欺诈或能够保障交易顺利实现的条款内容显得十分重要，应当注意审核如当事人选择的付款期限和付款方式条款（含票据结算）、合同履行的担保条款（定金、保证等）等是否存在不符合实际或无法保证交易安全的情形。
第二十一条 合同权利可充分救济
信用�；呛贤辈氐淖畲笸�。法律对合同权利的救济重要依据就是当事人之间订立的合同中的违约金条款或赔偿金条款。在起草或审核合同时一定要充分考虑到合同纠纷发生概率、纠纷种类、后果及解决办法，在合同中尽可能将将与权利义务条款对应的违约责任条款约定清楚，还得尽量详尽，使各方违约责任与其义务相一致并落到实处。违约责任有迟延履行（行为给付迟延、报酬或价款给付迟延）、瑕疵履行（履约不完整、不准确、不合约定等）、不履行（包括预期违约和履行不能）。
第二十二条 违约或赔偿可明确计算
违约金条款指约定不同违约情形下具体违约金额计算方法，赔偿金条款指约定不同情形下赔偿金的计算方法，当事人可以根据具体情况予以选择，选择约定违约金的可以在没有明显损失的情况下要求违约方支付违约金，但赔偿金则应以损失发生为依据；确定违约金的比例或数额，以可能造成的损失为参照，需要与实际损失挂钩（违约金畸高畸低的可以请求法院调整），但考虑适当的惩罚性。双方承担的违约责任应当对等，要公平合理。建议约定“违约金不足以弥补实际造成的损失（直接和间接损失的），损失方有权追加补偿”。
如合同中没有明确违约金或赔偿金的计算，裁判机构只能根据损失的举证情况进行判决或者酌定，这极易发生滥用自由裁量权的腐败情形。不履约、履约不能，迟延履约或履约不合格的具体违约或赔偿责任，国家均无明确的赔偿计算标准，《中国人民银行关于人民币贷款利率有关问题的通知》（银发[2003]251号）使《最高人民法院关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算问题的批复》（2000年修改）实际不能操作，故参照利率计算迟延违约金条款的务必核实其可计算性。
在合同中明确违约金和赔偿金计算，应注意“损失赔偿可预知”限制，应充分列举说明损失，以使潜在的违约方预期损失。
第二十三条 合同签订方式有效
合同签订方式有特殊方式要求的主要指招标投标或其他形式的竞价交易，相关的法律和部门规章主要包括《招标投标法》、《政府采购法》、《市政公用事业特许经营管理办法》、《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》、《政府采购货物和服务招标投标管理办法》、《企业国有产权转让管理暂行办法》、《前期物业管理招标投标管理暂行办法》等�！墩斜晖侗攴ā返谌醯谝豢钏邢钅康木咛宸段Ш凸婺１曜�，国家计委会同国务院有关部门制订发布了《工程建设项目招标范围和规模标准规定》，法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。省、自治区、直辖市人民政府根据实际情况，可以规定本地区必须进行招标的具体范围的规模标准，但不得缩小本规定确定的必须进行招标的范围。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的，建设工程施工合同认定无效。虽然无效但经竣工验收合格，承包人可请求参照合同约定支付工程价款。
第二十四条 合同纠纷解决条款便利
（一）诉讼与仲裁的选择
当事人约定争议可以向仲裁机构申请仲裁也可以向人民法院起诉的，仲裁协议无效。但一方向仲裁机构申请仲裁，另一方未在仲裁庭首次开庭前提出异议的除外。
（二）仲裁
仲裁方式解决、仲裁机构的选择应当单一，仲裁机构的名称应当准确唯一。
1）仲裁协议约定的仲裁机构名称不准确，但能够确定具体的仲裁机构的，应当认定选定了仲裁机构。
2）仲裁协议仅约定纠纷适用的仲裁规则的，视为未约定仲裁机构，但当事人达成补充协议或者按照约定的仲裁规则能够确定仲裁机构的除外。
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