[ 焦保宏 ]——(2008-9-17) / 已阅27006次
在我国现实经济生活中，“公司、企业或者其他单位的人员”，一般包括正式职工、合同工和临时工。是否构成职务侵占罪，关键在于公司、企业或者其他单位人员非法占有单位财物是否利用了职务上的便利，而不是行为人在单位的“身份”。单位正式职工作案，没有利用职务便利的，依法不能定职务侵占罪；即使是临时工，有职务上的便利，并利用职务上的便利非法占有单位财物数额较大的，也应当认定为职务侵占罪。
北京市铁路运输检察院公诉于庆伟职务侵占一案的判决正说明了这个问题。
现年23岁的被告人于庆伟，原系北京市联运公司海淀分公司临时工。公司聘用被告人于庆伟为公司临时工后根据其工作表现，任命为上站业务员，具体负责将货物从本单位签收后领出、掌管货票、持货票到火车站将领出的货物办理托运手续等发送业务。
2001年9月21日，于庆伟从单位领出货物后，与同事王峰、林占江一同去北京站办理货物托运。在北京站，于庆伟与林占江一起将所托运的货物搬入行李车间后，于庆伟独自去办理货物托运手续。于庆伟对北京站行李车间工作人员谎称，有４件货物单位让其取回，不再托运了，并将这４件货物暂存在行李车间（内有发往山东省东营市的笔记本电脑１台和发往吉林的台式电脑１台、奔ＩＩ－Ｉ８６６ＣＰＵ１个、软驱２０个、ＶＩＢＲＡ声卡２个、ＷＤ硬盘２个、ＩＢＭ硬盘１个，总计价值人民币２．１５２万元）。２３日，于庆伟持上述４件货物的货票将货物从北京站取出，将其中的２０个软驱藏匿在北京市香山附近其女友的住处，其余物品寄往广州市于永飞处。
北京铁路运输检察院以被告人于庆伟犯盗窃罪，向北京铁路运输法院提起公诉。
[裁决]北京铁路运输法院经审理认为：被告人于庆伟系利用职务上的便利，非法侵占本公司的财物，数额较大，其行为已构成职务侵占罪，应依法惩处。公诉机关指控于庆伟非法占有本单位财物的事实清楚，证据确实、充分，足以认定，但指控的罪名不准确。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款，第六十四条的规定，于2002年7月15日判决被告人于庆伟犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年零六个月。
[裁判要旨] 本案检察机关起诉指控的罪名与人民法院判决认定的罪名是不一致的。这里涉及到一个带有普遍性的问题：单位临时工利用职务上的便利非法占有本单位财物的行为如何定性？
应当说，盗窃罪的基本特征是秘密窃取公私财物。实际上，于庆伟是以欺骗的方法非法占有本单位财物的，而其实施这一系列非法占有行为的根本条件，是其有经手这些财物的职务上的便利。在整个作案过程中，于庆伟没有使用秘密窃取的手段，不能以盗窃罪定罪处罚。应当强调，即使于庆伟在作案时使用了秘密窃取手段，由于其非法占有的是自己经手的财物，是利用职务上的便利实施的，其行为也不构成盗窃罪。
按照刑法第二百七十一条第一款的规定，职务侵占罪的主体是公司、企业或者其他单位的人员。在我国现实经济生活中，“公司、企业或者其他单位的人员”，一般包括正式职工、合同工和临时工。是否构成职务侵占罪，关键在于公司、企业或者其他单位人员非法占有单位财物（包括单位管理、使用、运输中的其他单位财产和私人财产）是否利用了职务上的便利，而不是行为人在单位的“身份”。单位正式职工作案，没有利用职务便利的，依法不能定职务侵占罪；即使是临时工，有职务上的便利，并利用职务上的便利非法占有单位财物的，也应当认定属于职务侵占行为。
上述六种行为都是构成职务侵占罪的主要方式，我们应当注意识别。另外，我们还应注意其他两种职务经济犯罪形式：
1、帐外收取回扣归个人所有构成“公司、企业人员受贿罪”。
一些公司、企业职员利用为本单位采购货物、出售货物等职务便利，违反规定收受回扣归个人所有，侵犯公司、企业的管理制度，根据《刑法》第一百六十三条规定“公司、企业的工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的”构成公司、企业人员受贿罪，还包括公司、企业的工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的行为。如覃文新公司、企业人员受贿一案，覃文新从2003年3月起任某灯饰有限公司采购员，期间，利用其负责售卖公司废油桶的职便，与回收商文某串通，将该公司的废油桶出售给文某，文某则按每个油桶3元计提回扣给覃文新，覃文新于2002年6月17日、7月21日分别两次收取文某的回扣款合共人民币5000元，用于个人挥霍。
注意：2007年11月5日，“两高”联合公布了《最高人民法院、最高人民检察院关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的补充规定(三)》，对适用刑法的部分罪名进行了补充或修改。根据《刑法修正案(六)》第7条，“非国家工作人员受贿罪”将替代以往的“公司、企业人员受贿罪”，与此相应的“对非国家工作人员行贿罪”也替代了“对公司、企业人员行贿罪”。 在以往的司法实践中，例如村委会负责人的索贿、受贿行为，足球裁判员的受贿行为，民办学校校长招生时的受贿行为，民办医院人员暗收药品回扣行为等等，由于犯罪主体定性不明，一直存在难以追究其刑事责任的问题，新罪名确立将明显有利于打击经济犯罪，尤其是商业贿赂。
2、收款不入帐，私自将企业资金挪作他用“构成挪用资金罪”。
供销员利用负责收取货款的职务之便，收取客户的货款后不交回企业入帐，私自挪作他用，根据《刑法》第二百七十二条规定“公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的，处三年以下有期徒刑或者拘役；挪用本单位资金数额巨大的，或者数额较大不退还的，处三年以上十年以下有期徒刑”（挪用本单位资金一万元至三万元以上的，为“数额较大”，为进行非法活动，挪用本单位资金五千元至二万元以上的，追究刑事责任）。如李福至挪用资金一案，李福至任某纸箱厂的供销员，负责该厂送货和收货款工作，2000年10月至12月期间，利用职务上的便利，先后多次从出纳员处领走应收货款的收款凭条，向多家客户收取了货款人民币98337.55元后，没有将货款交回厂入帐，全部用于赌博及挥霍花光，直至2001年3月离开纸箱厂后，经厂多次追收，李才归还了52000元，余款未能归还。
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