[ 王欣然 ]——(2008-8-15) / 已阅91956次
《劳动法》第81条 规定“ 劳动争议仲裁委员会由劳动行政部门代表、同级工会代表、用人单位方面的代表组成。劳动争议仲裁委员会主任由劳动行政部门代表担任�！薄独投橹俨梦被嶙橹嬖颉返�7条规定“仲裁委员会由下列人员组成：（一）劳动行政主管部门的代表；（二）工会的代表；（三）政府指定的经济综合管理部门的代表”。
《劳动法》第81条的规定，公然将用人单位的代表（即《劳动争议仲裁委员会组织规则》第七条中的“政府指定的经济综合管理部门的代表”）作为劳动争议仲裁委员会的组成人员，在当前劳动力市场供大于求、劳动者权利屡遭侵害的特定大背景下，自然会使人们对其能否公正仲裁产生怀疑。劳动行政部门的国家公务员也不能作为劳动争议仲裁机构的成员，因为国家公务员是行使国家职权的人员，这就注定他们只能是行政人员，而不能是参加非职权活动居中裁判的仲裁人员（20）。
至于中国的工会，其工会组织是聋子的耳朵-----摆设，企业中的工会众所周知几乎就是企业中的一个部门，听命于企业，其代表又有何作为？
用人单位代表，按《劳动争议仲裁委员会组织规则》第7条的规定是由政府部门的经贸委的人员担任，但是现在经贸会作为政府的一个内设机构已经被撤销了，《劳动法》第81条的规定我们又该如何执行呢？让处于争议中的用人单位指派一名代表参加劳动争议仲裁委员会吗？无庸赘述，这明显是不可行的。
即使是如此不合理、不科学的规定也仍然不能得到很好的执行，以铜陵市为例，据笔者了解，一县三区的劳动争议仲裁委员会虽然都挂牌了，但至目前为止这三（20）引自http://www.95china.com/ziliao/6114355/index.htm《完善我国劳动争议处理制度的法律思考资料》
个劳动争议仲裁委员会却没有劳动仲裁员，铜陵市劳动争议仲裁委员会目前也只有两名劳动仲裁员。
其次，从选任劳动仲裁员的的标准看，劳动立法的规定同样极不科学。
《劳动争议仲裁委员会组织规则》第16条规定“裁员应具备的基本条件：………（五）具有高中以上文化程度，身体健康，能坚持正常工作”。这与法官执业、律师执业必须取得司法资格的要求相比，简直就是天壤之别，劳动仲裁员的文化素质只要具有高中以上文化程度即可？�。�！高中文化程度即可担当劳动仲裁员？�。�！有了这样的规定，在劳动仲裁实践中存在着“仲裁员文化素质参差不齐，且未经过专业培训，仲裁业务不熟，素质普遍不高；仲裁员队伍没有相对稳定，其选任的随意性大，不能适应新形势的需要，很难保证仲裁裁决的公正性（21）�！钡鹊认窒笠簿筒蛔阄媪�。
（3）劳动立法在规定劳动争议案件申请仲裁的时效为60天仲裁的时候没有规定用人单位对劳动者的书面告知义务，60天仲裁申请时效对劳动者极不公平。
《劳动法》第82条规定：仲裁要求的一方应当自劳动争议发生之日起六十日内向劳动争议仲裁委员会提出书面申请。仲裁裁决一般应在收到仲裁申请的六十日内作出。对仲裁裁决无异议的，当事人必须履行。
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》 第3条规定“劳动争议仲裁委员会根据《劳动法》第82条之规定，以当事人的仲裁申请超过六十日期限为由，作出不予受理的书面裁决、决定或者通知，当事人不服，依法向人民法院起诉的，人民法院应当受理；对确已超过仲裁申请期限，又无不可抗力或者其他正当理由的，依法驳回其诉讼请求”。
我们知道，在劳动立法史上，1993年8月1日起施行的《企业争议处理条例》第23条规定“当事人应当从知道或者应当知道其权利被侵害之日起六个月内，以书面形式向仲裁委员会申请仲裁。当事人因不可抗力或者有其他正当理由超过前款规定的申请仲裁时效的，仲裁委员会应当受理”。
略作比较，即可看出，《劳动法》将《企业争议处理条例》所规定的本来就对劳动者极不公平的六个月的申请仲裁时间更改成了60天，但是与此同时，《劳
动法》却未对劳动者采取任何救济措施，既未对何谓“劳动争议发生之日”的概
（21）引自http://www.95china.com/ziliao/6114355/index.htm《完善我国劳动争议处理制度的法律思考资料》
念给予明确界定，也未明确规定劳动争议发生时用人单位通知劳动者申请劳动仲裁的书面告知义务，而此前原劳动部关于对《中华人民共和国企业劳动争议处理
条例》第23如何理解的复函对“知道或应当知道其权利被侵害之日”之概念的解释是：“指有证据表明权利人知道自己的权利被侵害的日期，或者根据一般规
律推定权利人知道自己的权利被侵害的日期，即劳动争议发生之日�！本荽�，用人单位、或者劳动争议仲裁委员会、或者是人民法院，就可以将“劳动争议发生之日”理解为劳动者的“劳动权益被侵害之日”，因为这样的机械理解很容易，不需多加思考，也无需任何解释，至于劳动者是否知道仲裁前置程序、是否知道60天的仲裁时效，很少有人关心，也很少有人过问。比如一个劳动者的工资在2月份被克扣了，到10月解除劳动关系时这位劳动者提出补发工资要求时，用人单位、或者仲裁员、或者法官就会说了：“你的工资在2月就被克扣了，你在2月份时就应当知道自己的权益被侵害了，你依法应该在5月1日前申请仲裁的，而你却到了10月才来申请仲裁，你申请仲裁的时效已过，你的诉请我们无法支持�！痹谡饫�，用人单位如此说在意料之中，但作为执法者的仲裁员或者法官却未考虑到以下情形：1、劳动者为保住自己的工作，对被克扣的工资不敢立即申请仲裁；2、劳动者工资被克扣后正在与用人单位协商如何处理，争议尚未发生；3、劳动者根本就不知道劳动争议案件还需要申请劳动仲裁；4、劳动者根本就不知道60天的仲裁时效……。最终劳动者的合法权益因为《劳动法》设置的60天仲裁时效的规定而无法获得�；�。
由于申请仲裁时效为60天，这个仲裁时效太短，又无中断、中止、延长的规定，极不合理，在实践中难以维护广大劳动者的合法权益，与《劳动法》第1条规定的“�；だ投叩暮戏ㄈㄒ妗弊谥己湍康南嗟执�，不能维护广大劳动者的根本利益(22)。
因此，从劳动者的角度看，《劳动法》第82条关于申请劳动仲裁的时效为60天之规定实乃劳动立法史上的一个明显的大倒退。
（4）当劳动争议仲裁委员会不受理劳动者的劳动仲裁请求时，或者劳动争议仲裁委员会受理后逾期不作出仲裁裁决或者作出不予受理的决定时，劳动者告状无门。
最高人民法院《关于劳动仲裁委员会逾期不作出仲裁裁决或者作出不予受理
（22）引自http://www.cel.cn/show.asp?c_id=134&c_upid=9&c_grade=2&a_id=9337 张设华《劳动争议仲裁申请时效与诉讼时效冲突及其适应探讨》。
通知的劳动争议案件人民法院应否受理的批复》法释（1998）24号文规定：“根据《中华人民共和国劳动法》第79条规定的精神，劳动争议案件经劳动争议仲裁委员会仲裁是提起诉讼的必经程序。劳动争议仲裁委员会逾期不作出仲裁裁决或者作出不予受理的决定，当事人不服向人民法院提起行政诉讼的，人民法院不予受理；当事人不服劳动争议仲裁委员会作出的劳动争议仲裁裁决，可以向人民法院提起民事诉讼�！�
根据这个司法解释，劳动者只有拿到了劳动争议仲裁裁决以后才可以向人民法院提起民事诉讼。而当劳动争议仲裁委员会不受理劳动者的劳动仲裁请求时，或者劳动争议仲裁委员会受理后逾期不作出仲裁裁决或者作出不予受理的决定时，劳动者由于没有拿到仲裁裁决而无法提起民事诉讼，如果劳动者对此不服向人民法院提起行政诉讼的，人民法院不予受理。结果就是：劳动者告状无门。
（5）劳动争议案件诉讼周期太长。
以工伤为例，劳动者需申请工伤认定，再做工伤伤残鉴定，然后申请劳动仲裁，最后才能进入诉讼程序。根据法律先仲裁后起诉的规定，劳动者的诉讼成本越来越高，这让工伤者苦不堪言。大部分人由于诉讼时间过长，不得不放弃，最终导致合法权益无法得到维护。以笔者承办的潘松林诉铜陵县新建吴家山煤矿工伤赔偿法律援助案件为例，农民工潘松林于2005年1月29日晚在井下因工负伤，该案至今尚在一审诉讼程序中，且至今未能开庭审理。
珠三角第一代劳工律师周立太从1996年5月1日开始至2005年离开深圳时止，他总共代理劳工维权案件4698起，其中近1000件涉及工伤赔偿。他作了一个统计，从工伤性质确定，到提起仲裁，最后进入诉讼，平均需耗时近3年时间�！罢饧蟮卦黾恿送饫垂さ奈ǔ杀��！敝芰⑻衔�，高昂的诉讼成本导致外来工不愿意通过合法途径维护自身权益。而很多老板则故意通过走司法程序来消耗外来工，逼迫他们私了（23）
（6）劳动仲裁程序与人民法院的诉讼民事程序不能很好地衔接。
以劳动争议案件中的养老保险养老保险纠纷类型的案件为例，在劳动争议仲裁委员会裁决以后，劳动者不服而人民法院提起民事诉讼时，根据安徽省高级人民法院《关于审理劳动争议案件若干问题的意见》(试行)第3条的明确规定，人
（23）http://kinggang.blogchina.com/482445.html《珠三角农民工生存状况调查》
民法院不予受理；若劳动者服从裁决，向人民法院申请执行时，根据该条规定，人民法院同样不予受理，而劳动争议仲裁委员会又无强制执行权，劳动争议仲裁委员会的仲裁裁决书变成了废纸一张。
对于劳动争议仲裁程序与人民法院的民事诉讼程序的衔接问题，劳动立法并未给予重视并提供一个很好的解决办法。
由于劳动仲裁程序立法设计中的上述种种缺陷，故此在实践中经劳动争议仲裁委员会审理的劳动争议案件数量与实际所发生的劳动争议案件数量相比，简直就是冰山一角，不可同日而语。以拖欠工资为例，据全国总工会不完全统计，到2004年11月中旬，全国进城务工的农民工被拖欠的工资约有1000亿元（24）。假定每名劳动者被拖欠1万元工资，则仅就拖欠工资类的劳动争议案件之数量就应当不少于1000万件。而据《中国劳动统计年鉴》公布的数字，《劳动法》颁布后的11年多的时间里，全国各级劳动争议仲裁委员会自立案受理劳动争议案件的合计总数量还没有超过135万件，各年数量分别是：1994年19098件、1995年33030起、1996年48121件、1997年7.2万件、1998年9.4万件、1999年12万件、2000年13.5万件、2001年15.5万件、2002年18.4万件、2003年22.6万件、在2004年26万件（25），总计为134.6249万件，与前述应当实际存在 的1000万件拖欠工资类的劳动争议案件的数量相比，尚不到15％，而且这1000万件劳动争议案件还没有包括工伤赔偿纠纷、解除劳动合同纠纷、社会保险纠纷等等其它类型的劳动争议案件。
通过以上分析，笔者认为：我国目前施行的极不完善的劳动仲裁程序的设置是劳动法立法史上的最大败笔。
4、劳动立法对劳动部门的行政不作为行为应当承担什么样的具体的法律责任未作明确而具体地规定
虽然《劳动法》第9条规定了“ 国务院劳动行政部门主管全国劳动工作。县级以上地方人民政府劳动行政部门主管本行政区域内的劳动工作�！� 同时《劳动法》第85条至第87条、第89条至第92条、第94条、第95条、第98条、第100条共计12条规定，专门规定了查处劳动违法行为系劳动行政部门的法定职责，但是在实践中，劳动部门却大都未依法履行了其法定职责，比如：
（24）引自（http://www.china.org.cn/chinese/2005/Jun/884552.htm《农民工维权成本调查：追讨1千亿欠薪需3千亿成本》。（25）引自http://www.cnss.cn/level_2.php?id=数据资料/劳动保障部统计与公报&id1=数据资料&nid=637
（1）《劳动法》第85条规定“县级以上各级人民政府劳动行政主管部门依
法对用人单位遵守劳动法律、法规的行为进行监督检查，对违反劳动法律、法规
的行为有权制止，并责令改正”。
根据本条规定，对用人单位遵守劳动法的情况进行监督检查是劳动行政部门的法定职责，对用人单位的违反《劳动法》的劳动违法行为进行制止并责令其改正，更是劳动行政部门的法定职责。
可是针对当前大量的侵害劳动者合法权益的劳动违法行为，劳动部门尽到了其检查监督的法定职责了吗？答案是：没有。
（2）《劳动法》第98条规定“用人单位违反本法规定的条件解除劳动合同或者故意拖延不订立劳动合同的，由劳动行政部门责令改正；对劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任”。
看看现在的中国，有许许多多的用人单位故意不与劳动者订立劳动合同。以建筑工地为例，在中国的建筑工地上，有3200万名的建筑工人（绝大多数是从农村来的劳动者，也就是我们称之为农民工的劳动者们）在辛辛苦苦地劳动着，但是在这3200万名的建筑工人中，有多少建筑工人签订了书面的劳动合同？对于这些非常明显地、公开的劳动违法行为，劳动行政部门真的不知道吗？劳动部门尽到了其检查监督的法定职责了吗？劳动部门责令劳动违法行为人改正其劳动违法行为了吗？答案是：没有。
(3)《劳动法》第100条规定：用人单位无故不缴纳社会保险费的，由劳动行政部门责令其限期缴纳；逾期不缴的，可以加收滞纳金。
这条规定在设计时就具有严重的漏洞，且用人单位的责任极为轻微、违法成本很低，而劳动部门的不作为应当承担什么法律责任也丝毫没有涉及�；挂耘┟窆の�，按西部比较低的标准，一个农民工每月缴养老保险费180元，全国2.5亿农民工，一年就有50000亿元(26)。为何这50000亿元的养老保险费流失了呢？就是因为大量的用人单位违反《劳动法》第72条的规定不为劳动者缴纳养老保险，而地方政府的劳动行政部门视而不见，导致社会保险覆盖率非常低。如果作实地调查将会发现绝大多数的违法单位根本没有受到法律制裁。
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