[ 王忠辉 ]——(2008-8-14) / 已阅23002次
对完善我国商业秘密�；ち⒎ǖ乃伎�
北京市中银律师事务所 王忠辉律师
【内容摘要】我国现已建立起以《反不正当竞争法》为主体,以《合同法》、《劳动法》、《劳动合同法》、《刑法》等为补充的多层次商业秘密法律�；ぬ逑�。然而，考察我国现行商业秘密�；ち⒎�，相关规定大都过于原则，缺乏操作性，且极不统一，有进一步改革、完善之必要。本文从我国商业秘密�；ち⒎ㄏ肿闯龇�，指出现行商业秘密�；ぶ贫却嬖谏桃得孛苁粜圆幻�、权利主体及侵权主体范围过窄、侵权方式过于原则、缺乏商业秘密�；は拗菩怨娑ǖ戎疃辔侍�，并提出明确商业秘密知识产权属性、完善相关主体规定、引入限制性规定及法定赔偿的立法构想。
【关键词】商业秘密 法律�；� 问题 立法
现代商业竞争中，商业秘密成为能给经营者带来巨大竞争优势的“秘密武器”。谁掌握商业秘密，谁就占据了现代商业竞争的制高点。因此，经营者一开始把更多的心思放在开发、整理和总结自身的商业秘密上，而对如何采取切实有效的措施来�；ぷ约旱美床灰椎纳桃得孛茉蛩贾跎�。然而，随着人才的频繁流动，商业合作的广泛开展，经营者在经营过程中出现的泄密现象愈演愈烈，商业秘密经常被无端泄露或遭他人盗用，给经营者带来无可估量的损失。这一问题的长期存在，不仅极大地影响了经营者开发商业秘密的热情，也破坏了公平、自由的市场竞争秩序。在此背景下，社会各界尤其是企业界要求采取有效的法律手段�；ど桃得孛艿暮羯从�，世界各国纷纷结合本国国情对商业秘密给予不同程度的法律�；�，我国自90年代以来也出台了一系列法律法规对商业秘密给予�；�，但总的来说，现行规定内容分散、系统性不强、�；こ潭冉先�，因此，改革、完善我国现行商业秘密�；し芍贫缺惶嵘弦槭氯粘�。
一、我国商业秘密法律�；さ牧⒎ㄏ肿�
我国关于商业秘密�；さ牧⒎ㄆ鸩浇贤�，建国以后直到1991年基本上为空白。1991年4月9日，七届全国人大四次会议通过的《民事诉讼法》第一次明确提出“商业秘密”这一法律术语。最高人民法院在《关于适用<民事诉讼法>若干问题的意见》中对商业秘密的范围进行了界定。尽管当时我国对商业秘密的�；そ鼋鐾Ａ粼诿袷滤咚匣疃段�，未能揭示出商业秘密的本质含义、构成要件等，但是，它却昭示了商业秘密受我国法律�；ふ庖涣⒎ǚ较�，在社会上引起了十分积极的反响。
1992年，中、美两国政府签订《关于�；ぶ恫ǖ牧陆獗竿肌泛�，为履行�；ど桃得孛艿某信�，我国于1993年颁布了《反不正当竞争法》，该法首次对商业秘密的概念、几种侵权行为以及违反规定应追究的民事、行政法律责任等作出规定，成为我国商业秘密立法的一个里程碑。此后，我国在1994年颁布的《劳动法》、1997年颁布的《刑法》、1999年颁布的《合同法》、2007年颁布的《劳动合同法》等法律中对商业秘密的�；ぷ鞒隽瞬钩浠蛱厥獾墓娑�。国家工商行政管理局、最高人民法院等也针对实践中遇到的新问题、新情况进行了相关的规定或解释，相关立法、解释进一步丰富了我国商业秘密�；さ姆段�、方法和手段，一定程度上适应了现实社会对商业秘密�；ぬ岢龅囊�。至此，我国初步建立起一个包括民事法律�；�、行政法律�；ず托淌路杀；ぴ谀诘纳桃得孛芊杀；ぬ逑�。
二、我国商业秘密法律�；ご嬖诘奈侍�
综观我国现行商业秘密�；さ姆晒娑�，有关商业秘密�；さ奶蹩钪饕稚⒂凇独投ā�、《劳动合同法》、《合同法》、《反不正当竞争法》、《刑法》及其他相关法律中。虽然这些法律对商业秘密的范围、构成要件、侵害商业秘密的方式及对侵害行为的制裁等均有涉及，但�；せ故窍缘霉诜稚�，不够全面、系统，且原则性规定较多，不便于实际操作。主要表现在：
（一）商业秘密性质不明确
商业秘密的属性问题往往决定一国的商业秘密�；さ幕纠砺�，是明确商业秘密法律�；ひ谰�、�；し绞胶捅；こ潭鹊墓丶晕侍�，明确商业秘密的属性对于立法和司法实践具有重要意义。
多年来，各国理论界及司法界对于商业秘密的属性一直争论不休，存有疑义。有人认为，商业秘密只具有类似于财产的性质，�；ど桃得孛艿睦砺刍∈潜桓嫖シ雌溆朐嬷涞男爬倒叵�，对于商业秘密的�；だ醋杂诰赫�，而不是财产法，故否定其为财产权，只认定其为准财产权； 有人则认为，商业秘密在性质上与专利权、商标权、著作权相同，都是人类智力活动的结晶，是一种知识产权。 对于商业秘密的性质，我国理论界及司法界也极不统一，长期以来并未意识到将商业秘密提高到知识产权�；さ母叨�，认为其仅是一种契约关系，是一种竞争手段。
进入20世纪60年代以来，人们开始将商业秘密当作知识产权来对待，商业秘密的知识产权属性逐渐为人们所认同，并出现在正式文件中，如中、美两国政府于1992年签订的《关于�；ぶ恫ǖ牧陆獗竿肌芳唇桃得孛芄槿胫恫ǚ段�。TRIPS第一部分也明确规定了商业秘密是知识产权的客体，是一种财产权，明确了商业秘密的知识产权属性。但从我国现行商业秘密�；ち⒎ɡ纯�，尚无法律明确将商业秘密界定为知识产权。
（二）权利主体范围过窄且无归属规定
我国《劳动法》将商业秘密的权利主体限于用人单位，《反不正当竞争法》将商业秘密的权利主体限于经营者，而将单纯从事发明创造而获得商业秘密及通过其他合法手段获得商业秘密的其他机构及自然人排除在商业秘密�；ぶ�，不能不说是一个遗憾。国家工商行政管理局《关于禁止侵犯商业秘密的若干规定》第2条第6款将商业秘密权利人定义为：依法对商业秘密享有所有权或者使用权的公民、法人或者其他组织，多少弥补了法律规定的不足。但国家工商行政管理局的此项文件，不过是部门规章，影响有限。
另外，确定商业秘密的归属，是判定商业秘密权利人的前提。因此，如何确定商业秘密的归属，是商业秘密�；し芍贫鹊闹匾谌�。而从我国现行法律规定来看，并无关于商业秘密归属的直接规定。
（三）侵权主体范围狭窄
《反不正当竞争法》规定侵犯商业秘密的主体限于“经营者”，对于非经营者侵犯商业秘密的行为，未列入该法调整的范围；《劳动法》及《劳动合同法》规定侵犯商业秘密的主体限于“被侵权单位的劳动者，对于被侵权单位之外的单位及个人侵犯商业秘密的行为未作规定；《合同法》规定侵犯商业秘密的主体限于“合同当事人”，而事实上合同关系之外的任何第三人都可能构成侵犯商业秘密的责任主体；《刑法》关于侵犯商业秘密的主体的规定则突破了前述法律的限制，不仅将个人规定为侵犯商业秘密罪的责任主体，而且也肯定了单位犯罪的存在，且犯罪主体不受经营者、合同关系等限制，应当说�；さ姆段П冉峡矸�。但毕竟《刑法》仅适用于刑事犯罪，其有关主体的扩张解释并不能自然适用于民事侵权领域。
（四）侵权方式过于原则且适用范围受限
对于侵犯商业秘密的表现形式，《反不正当竞争法》第10条作出了明确的规定，但该法关于侵权方式的规定采取完全列举式，等于将未列举或将来可能出现的侵权方式统统排除在外，不利于商业秘密的全面�；�。
另外，有关侵犯商业秘密的表现形式，除《反不正当竞争法》与《刑法》作出明确规定且规定一致外，其他涉及商业秘密�；さ姆啥源松形醋鞒龉娑�。因此，《反不正当竞争法》与《刑法》规定的侵犯商业秘密的表现形式尚不能自然适用于劳动法、合同法等领域，而实际情况是，商业秘密的侵权方式并不会因部门法的不同而有所区别，现行规定必然人为造成侵犯商业秘密的表现形式法律规定的不统一，影响法律执行的效果。
（五）缺乏商业秘密�；さ南拗乒娑�
世界各国在以法律形式�；の扌尾撇蔽薏幻魅分赋觯悍梢环矫嬉；とɡ说睦�，另一方面要使社会公众共同分享无形财产带来的巨大福利，以促进整个社会经济、科学和文化的发展。为此，法律在以专有权利�；の扌尾撇娴耐�，也对这种权利给予合理约束。 考察我国现行商业秘密�；し煞ü�，有关商业秘密�；さ南拗乒娑负跷�。最高人民法院于2006年12月30日颁布的《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一次引入了商业秘密�；さ南拗乒娑�，该解释明确规定通过自行开发研制或者反向工程等方式获得的商业秘密，不认定为《反不正当竞争法》第10条第(一)、（二）项规定的侵犯商业秘密行为。但从商业秘密限制的法律制度来讲，这些规定明显不足，且仅仅停留在司法解释的范畴，尚未上升为法律。
（六）程序法规定明显不足
商业秘密主要依靠权利人采取行之有效的保密措施维护其权利。商业秘密一旦公开，权利人则丧失其占有。因此，侵犯商业秘密案件的诉讼程序有许多特殊性。如何保证商业秘密在诉讼中不致二度伤害，在诉讼程序上现行法律、法规均无规定。如举证责任问题，商业秘密诉讼的级别管辖问题，商业秘密的保密审理等基本制度均缺乏明确的规定。
三、完善我国商业秘密法律�；さ牧⒎ü瓜�
如前所述，我国现行商业秘密法律�；さ墓娑ㄖ饕⒓凇斗床徽本赫ā�、《劳动法》、《刑法》及其他相关法律法规中，�；ぜ浞稚�，且不够全面系统。而从世界范围来看，对商业秘密法律�；ば兄行У耐揪妒侵贫ㄗ欧�，全面、系统地就商业秘密的概念、构成要件、权利归属及侵害商业秘密的法律救济等作出规定，并明确其知识产权属性。借鉴世界主要国家对商业秘密�；さ牧⒎�，我国有必要尽快制定一部专门的《商业秘密�；しā�，以加强和完善我国的商业秘密�；�，促进市场经济的健康发展。
事实上，根据全国人大立法规划显示，我国的商业秘密�；ぷ帕⒎ㄔ缫驯涣腥氚私烊舜蟪Ｎ岬牧⒎ü婊�，国家经贸委曾受托于 1994年8月组织有关部门和专家成立了《商业秘密�；しā菲鸩菪∽�，并先后拟订了《商业秘密�；しǎㄕ髑笠饧澹泛汀渡桃得孛鼙；しǎㄋ蜕蟾澹�，只可惜至今尚未出台。当然，原因可能是多方面的。但无论如何，笔者坚信，随着条件的成熟，各方认识上的统一，《商业秘密�；しā分站炕帷扒昂敉蚧绞汲隼础�。赶在《商业秘密�；しā氛匠鎏ㄖ�，笔者仅就商业秘密�；し芍贫鹊耐晟铺敢韵录傅愦智晨捶�。
（一）明确商业秘密的知识产权属性
客观地说，自我国政府与美国政府签订《关于�；ぶ恫ǖ牧陆獗竿肌芳扒┦餞RIPS后，事实上已经承认将商业秘密作为一种知识产权给予法律上的�；�，只是在国内立法中尚未明确其知识产权属性而已。从商业秘密本身来看，与其他知识产权相比，它同样也是人们在生产经营中创造的一类特殊的无形财产，是人类智力活动的结晶，是一种精神财富，同样也可以成为合同的标的而成为交易之对象。 因此，考虑到商业秘密自身的特性及履行对国际社会作出的承诺，我国宜在国内立法中明确商业秘密的知识产权属性。
明确商业秘密的知识产权属性后，在法律上设定其转让、许可使用、质押等权能就容易很多。从目前学者的研究来看，对于赋予商业秘密转让、许可使用权能均不持疑义，但对于赋予商业秘密质押权能却大都持保留态度。这可能与我国现行《担保法》的规定及商业秘密的特性不无关系。 但笔者认为，既然我们承认商业秘密属于财产权范畴，而其又并非法律禁止或限制转让的权利，根据法理精神，其依法就可以作为质押的标的。至于现有法律的限制性规定我们完全可以通过日后的完善来解决，毕竟法律是随着经济生活的发展而发展并为经济生活服务的，法律不应成为经济生活的绊脚石。至于商业秘密的特殊性，我们也完全可以通过特殊的制度安排来作出保障，无须过分担忧。
（二）完善权利主体、侵权主体、侵权方式等规定
关于商业秘密的权利主体，现行商业秘密�；し煞ü娼鼋鼋湎薅ㄔ诰哂胗萌说ノ�，而将单纯从事发明创造而获得商业秘密及通过其他合法手段获得商业秘密的其他机构及自然人排除在商业秘密�；ぶ�，严重挫伤了有关单位、个人进行技术发明和创造的积极性，不利于科技的发展与进步。因此，笔者建议，将国家工商行政管理局《关于禁止侵犯商业秘密的若干规定》定义的商业秘密权利人上升为法律，即商业秘密权利人为依法对商业秘密享有所有权或者使用权的公民、法人或者其他组织，扩大�；し段�。在规定商业秘密的权利主体时必然涉及到商业秘密的归属问题，由于实践中商业秘密的产生原因多种多样，法律应当对各种情况下产生的商业秘密的归属作出规定，以进一步明确权利主体。
有关商业秘密的侵权主体，现行商业秘密�；し煞ü婀娑ǖ囊卜浅Ｏ琳�，如《劳动法》及《劳动合同法》规定侵害商业秘密的主体限于劳动者；《反不正当竞争法》将侵害商业秘密的主体限定为经营者；《合同法》则将侵害商业秘密的主体限定为合同相对人。当然，这些法律关于商业秘密侵权主体的局限性是与各自的调整对象和适用范围的不同有关的，并非法律本身存在问题。在出台专门《商业秘密�；しā繁尘跋�，笔者建议，对侵权主体作出全面、统一的规定，将商业秘密权利人之外的任何单位与个人均列入侵犯商业秘密的主体范围。
有关商业秘密的侵权方式，我国《反不正当竞争法》与《刑法》均作出明确、一致的规定，但从这两部法律的规定来看，对于商业秘密的侵权方式完全采取列举式规定，是否构成商业秘密侵权，要完全依据这些规定来进行判定。但是我们知道，现实生活中出现的问题总是千差万别，一味依据现有列举式规定来进行侵权与否的判断必然会陷入某种行为严重侵害他人商业秘密却不能被认定为侵权的窘境。笔者认为，分析某一行为是否构成侵权时，应当严格围绕侵权行为的构成要件进行判断，而不应拘泥于列举的范围。为此，笔者建议，有关商业秘密的侵权方式，应在现有列举式规定的基础上，增加一项概括式规定，避免实践中可能出现的尴尬。
（三）引入商业秘密�；さ南拗乒娑�
1、社会公共利益对商业秘密�；さ南拗�
商业秘密权属于私权范围，但其取得和行使必须符合公共利益。在紧急情况下，为了实现社会公益性目标，对商业秘密权进行一定的限制符合全社会的共同利益。因此，法律应当确立社会公益优先的原则，在个人商业秘密权与社会公共利益发生冲突时，对商业秘密权作出适当限制。
2、自行开发研制对商业秘密�；さ南拗�
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