[ 覃达艺 ]——(2008-8-7) / 已阅50491次
此外，下列财产不属于国有财产或非国有单位的财产范围:
(1)承包人投人的生产资料、资金。但承包人属于国有单位时除外;
(2)承包人应得的利润和超利分成部分等。但承包人属于国有单位时除外。
此外，对于承包经营经营中的利润是否属于国有财产或被承包的非国有单位的财产范围问题，必须以承包合同为根据，按照预先约定的分配方式进行具体分析，分别对待:
(1)承包利润的整体，一般应视为非国有财产。因为即便承包人将应交发包人的利润占为己有，按承包协议规定，发包方始终都有索要该项利润的权利。因此，应将这种利润分配纠纷，视为债权纠纷(民事纠纷);
(2)对于按承包协议规定，承包人应交而少交给发包方的利润，应视为国有财产或被承包的非国有单位的财产;
(3)利润中的奖金份额，应视为国有财产或被承包的非国有单位的财产;
(4)合法余留的利润，应视为非国有财产或被承包的非国有单位的财产。
九、三资企业中贪污罪的认定
所谓三资企业，是指中外合作经营企业、中外合资经营企业和外资企业的统称。它是股份制企业的一种特殊形式。
根据《中华人民共和国中外合资经营企业法(l979年7月1日)、《中华人民共和国中外合作经营企业法》(I988年4月13日)和《中华人民共和国外资企业法》(I986年4月I2日)规定，所谓中外合资经营企业，是外国的经济组织或个人与我国的经济组织在平等互利的基础上，共同筹集资金、技术和设备，报经我国政府批准，并在我国开办的具有申国法人资格的实体。所谓中外合作经营企业，是由外国企业和其他经济组织或者个人同中国的企业或者其他经济组织，按照平等互利原则，依法用书面合同规定合作条件，并经国家批准的在中国境内共同设立的，负有限责任的经济组织。因此，就中方合资(作)者而言，有国有公司、企业或事业单位和人民团体中的经济组织的可能。所以，根据本法第27l条和本条规定，在中外合资(作)经营企业中，存在着贪污犯罪的可能。所谓外资企业，又称外国独资企业，是指外国的公司、企业以及其他经济组织，在我国设立的私人企业。因此，在该企业中，不存在贪污犯罪问题。总之，认定三资企业中的贪污罪问题，仅限于中外合资(作)经营企业中的贪污犯罪问题。
正确认定中外合资(作)经营企业中的贪污罪，除把握贪污罪构成要件特征之外，还应注意以下方面:首先，要认定中外合资(作)经营企业中从事经营管理的人员，是否取得国家工作人员身份，具有贪污罪的主体资格。从目前我国中外合资(作)经营企业的实际情况看，既有外方与我国国有公司企业或经济组织合资(作)经营的，也有外方与我国非国有公司、企业或经济组织合资(作)经营的。其人员包括两类:一类是董事会成员。他们直接参与企业的决策和经营管理活动;另一类是董事会之外的其他工作人员。因此，中外合资(作)经营企业中从事经营管理的人员，能否成为贪污罪的主体，不能一概而论，据刑法第271条和第382条第2款规定，中外合资(作)经营企业中的经营、管理人员，如果取得国家工作人员资格，必须符合两个条件:一是接受国家机关、国有公司、企业、事业单位和人民团体委托或委派从事公务活动;二是所从事的、委托的公务活动，仅限于管理、经营国有财产。所以，中外合资(作)经营企业的组织性质决定，其中方人员都可能成为贪污罪的主体。但是，由于外方人员不具备上述条件，因此，他们不能成为贪污罪的主体。所以，中外合资(作)经营企业中的贪污罪主体，只能由中方人员构成。其中包括:一是受国家机关、国有公司、企业、事业单位和人民团体委托管理、经营该企业中国有财产的人员;二是国有公司、企业或其他国有单位委派到该企业依法从事公务的人员。
其次，上述中方人员在中外合资(作)企业中，利用职务之便实施了侵占该企业中财物的行为。即侵占行为的实现，是中方人员凭借其在该企业中的职务之便或从事公务之便的条件，完成或实现的。因此，对于没有或没有利用职务之便与从事公务之便的中方人员，即使其实施了侵占该企业财物的行为，也不构成贪污罪。
因此，认定三资企业中的贪污罪的标准:一看该“三资”企业是否属于中外合资(作)经营企业范畴;二看三资企业的贪污行为，是否由中方人员所为;三看该中方人员是否属于拟定的国家工作人员范畴;四看该中方人员所实施的侵占三资企业财物的行为，是否属于利用职务或从事公务之便。(
十、经济联合体中贪污罪的认定
所谓经济联合体，是两个以上经济实体在联合经营的基础上而形成的新的经济实体。由于经济联合体可以是不同经济性质经济实体的联合，故联合体内财物所有权具有复杂性。既可以是国有财产与非国有财产的融合，也可以是国有财产或非国有财产之间的融合。因此，在认定经济联合体中的贪污罪时，应注意以下问题：
第一，要搞清经济联合体的联合形式。就目前前言，经济联合体的联合形式包括三种:一是国有公司、企业之间通过联合经营而形成的经济联合体:二是非国有公司、企业之间通过联合经营而形成的经济联合体;三是国有公司、企业与非国有公司、企业之间，通过联合经营而形成的经济联合体。
第二，要搞清经济联合体财产的性质，就国有公司、企业之间的联合体而言，由于联合各方的财产均属于国有财产范畴，因此，它们联合经营后而形成的联合体的财产性质，并未发生改变。因此，这种联合体的财产，能够成为贪污罪的客体;就非国有公同、企业之间的联合体而言，虽然联合各方的财产均属于非国有财产，但在一定条件下，联合体的财产也能成为贪污罪的客体;就国有公司、企业与非国有公司、企业之间的联合体而言，其财产既包括国有财产，也包括非国有财产。但据本法第91条第2款规定，该联合体财产中的非国有财产，应视为国有财产。因此，这种联合体的财产，能够成为贪污罪的客体。第三，要搞清经济联合体中的人员，能否成为贪污罪主体。根据本法第27l条和本条第2款规定，国有公司、企业之间的联合体和国有公司、企业与非国有公司、企业之间的联合体中的人员，属于拟定的国家工作人员范围，可以成为贪污罪的主体，但是非国有公司、企业之间的联合体中的人员，不属于国家工作人员范围，所以一般不能成为贪污罪的主体。但是，受国有公司、企业或其他国有单位委派到该联合体中从事公务的人员除外。(
十一、科技人员兼职活动中贪污罪的认定
首先，要认定从事兼职活动的科技人员是否具备国家工作人员身份。就我国目前而言，科技人员可分为五类:一是直接在冈家机关、国有公司、企业、事业单位私人民团体中从事科研活动，并且其劳资、人事关系就在上述单位内的科技人员。由于这类人员本身就具有国家工作人员身份，因此，能够成为贪污罪的主体;二是直接在非国有企业、公司、事业单位和人民团体中从事科研活动，并且其游资、人事关系就在上述单位或人才交流中心、街道内的科技人员。由于这类人员本身不具有国家工作人员身份，因此不能成为贪污罪主体;三是受国家机关、国有企业、公司、事业单位和人民团体聘用，往上述单位中直接从事科研活动，但其劳资、人事关系不在上述单位内的科技人员。无论其本身是否具备国家工作人员身份，都可视为拟定的国家工作人员，能成为贪污罪的主体;四是受非国有公司、企业、事业单位委托，在上述单位直接从事科研活动，但劳资、人事关系不在上述单位内的科技人员。即使其本身具有国家工作人员身份，也不属于本法第93条第2款所规定的拟定国家工作人员范畴。所以，这类科技人员不能成为贪污罪的主体;五是受国有公司、企业或其他国有单位委派到非国有单位从事科研活动的人员。由于这类科技人员具有拟定的国家工作人员属性，所以可以成为贪污罪的主体。总之，只要科技人员具有国家工作人员身份，无论其直接从事科研活动的单位的经济性质如何，他都可能成为贪污罪的主体。
其次，要看科研人员兼职所在单位，是否属于国有经济性质的单位或非国有单位范畴。如果属于，则该科技人员就有成为贪污罪主体的可能。因此，科技人员为某一自然人提供科技服务时，不存在贪污问题。但为单位提供科研服务时，就有成为贪污罪主体的可能。其中，单位既包括国有单位，也包括非国有单位。
第三，要看兼职活动是否基于在国家机关从事科研公务的要求或国家机关、国有公司、企业、事业单位和人民团体的委托、委派。如果是基于，那么，该科技人员就有了成为贪污罪主体的可能。
第四，要注意区分科技人员在兼职活动中，暂时使用、占有、控制兼职单位的科研器材的行为与贪污罪的界限。
第五，要注意把兼职人员利用职务上的便利侵吞公共（国有）财物或非国有单位财物的行为，与未依照财经制度的有关规定擅自提取合理报酬的错误行为区别开。
第六，要注意把兼职人员将本单位非保密性质的一般性技术成果进行改进、革新以后擅自转让给兼职单位或个人，从中获取技术转让费的行为，与利用职务上的便利，骗取、窃取、侵吞本单位职务技术成果，出卖牟利的贪污犯罪区别开来。根据最高人民检察院、国家科学技术委员会《关于办理科技活动中经济犯罪案件的意见》(1994年6月l7日)规定：具有国家工作人员身份的科技人员，利用职务上的便利非法占有职务技术成果或职务技术成果的转让收益的，以贪污论处。()
十二、有奖销售、储蓄活动中贪污罪的认定
首先，要正确认定有奖销售、储蓄活动单位的经济性质。如果该单位属于国有经济性质的单位(主要是指国有公司、企止)，那么，直接参与有奖销售、储蓄活动的人员，就可能具有贪污罪的主体资格;该单位的财产以及按规定支付给中奖者的奖品、奖金，就可能成为贪污罪的客体。如果该单位属于非国有经济性质的单位，那么，其财产以及按规定应支付给中奖者的奖品、奖金，一般就不能成为贪污罪的客体。但是，受国有单位委派到该单位直接参与有奖销售、储蓄活动的人员，利用职务之便实施了侵占该单位财物的行为时，该非国有单位的财物，就能成为贪污罪的客体。
其次，要搞清行为人非法占有的奖品、奖金的所有权归属。如果该奖品、奖金归国有单位组织所有，行为人利用职务之便，采取侵吞、窃取、骗取或其他手段非法占有的，则构成贪污罪;如果该奖品、奖金归非国有单位组织所有时，要具体分析。即只有当行为人具有国家工作人员身份，并且利用职务上的便利，侵占该奖品、奖金，数额较大的，才能构成贪污罪。
第三，要认定非法占有奖品、奖金的行为人，是否具备国家工作人员身份。如果具备，那么该行为人就具有贪污罪的主体资格，如果不具有，该行为人即便实施了非法占有行为，也不具有贪污罪的主体资格。
第四，要认定行为人在实施非法占有奖品、奖金的行为时，是否属于利用职务或从事公务之便。否则，即使非法占有了，也不构成贪污罪。
十三、保险、邮政部门贪污罪的认定
首先，本法第183条规定:保险公司的工作人员利用职务上的便利，故意编造未曾发生的保险事故进行虚假理赔，骗取保险金归自己所有的，依照本法第271条的规定定罪处罚。国有保险公司工作人员和国有保险公司委派到非国有保险公司从事公务的人员有前款行为的，依照本条、第383条的规定定罪处罚。因此，对骗取保险金的行为人是否按照贪污罪处理，根据本条规定，关键是看行为人是否具有国家工作人员身份和依法从事公务的特性，以及行为是否是在利用职务之便的前提下实施的骗取保险金的行为。如果是，就构成贪污罪，否则构成侵占罪。
其次，根据本法第271条和本条以及最高人民法院《关于邮政工作人员窃取汇款通知单伪造取款凭证的行为应如何定罪问题的答复》(1996年4月Z日)规定，对邮政人员利用职务上的便利，私扣自已保管、投递中的汇款单，采取伪造取款证件的方法骗取汇款的行为，应以贪污罪定罪处罚。(
十四、公务活动中接受礼物行为的认定
中共中央办公厅、国务院办公厅关于对党和国家机关工作人员在国内外交往中收受礼品实行登记制度的规定》(1995年4月30日)规定:党和国家机关工作人员在国内外交往中，不得收受可能影响公正执行公务的礼品馈赠，因各种原因未能拒收的礼品，必须登记上交。须登记的礼品，自收受礼品之日起一个月内由本人如实填写礼品登记表，并将登记表交所在机关指定的受礼登记的部门。()
十五、股份制企业中贪污罪的认定
所谓股份制企业，是指全部注册资本由全体股东共同出资，并以股份形式投资开办的企业。据《中华人民共和国公司法》(l993年R月29日)、《中华人民共和国全民所有制工业企业法》(l988年4月l3日)、《中华人民共和国中外合资经营企业法》(l979年7月1日)、《中华人民共和国中外合作经营企业法》(l988年4月13日)和《中华人民共和国外资企业法》(l986年4月l2日)以及《中华人民共和国私营企业暂行条例》(l988年6月3日)规定，股份制企业包括两类:一是有限责任公司。即由两个以上股东共同出资，股东以其所认缴的出资额对公司承担有限责任的企业法人。它又可分为:国有有限责任公司即国有独资公司、非国有有限责任公司以及国家机关、国有公司、企业、事业单位和人民团体同其他非国有经济组织，共同出资创办的有限责任公司。其中，非国有有限责任公司又包括:劳动群众集体投资创立的有限责任公司、非国有企业之间共同投资创立的联营性质的有限责任公司、外商投资创立的有限责任公司和港澳台商投资创立的有限责任公司；二是股份有限公司。即全部注册资本由等额股份构成，并通过发行股票募集资本的企业法人。因此，股份制企业的资本，既可以具有国有财产属性，也可以具有非国有财产属性。所以说，股份制企业属于公司范畴。据本法第27l条规定，在股份制企业中存在贪污犯罪的可能。
认定股份制企业中的贪污罪时，除应掌握贪污罪构成要件的特有属性之外，还应注意以下问题:1、考察股份制企业的财产，是否属于国有财产或非国有单位的财产范畴。据本法第271条第2款和本条第2款规定，股份制企业人员构成贪污罪的一个重要条件，就是实施了非法占有该企业中国有财产或非国有单位的财产的行为。具体来说:
(1)纯属国家持股的股份制企业即国有独资公司，其财产具有国有财产的性质，可以成为贪污罪的客体。
(2)纯属个人或非国有公司、企业持股的股份制企业，其财产虽不具有国有财产的性质，但是，如果是国有单位委派到其中从事公务的人员，利用职务之便实施了侵占该公司财产时，该公司的财产就能成为贪污罪的客体。
(3)混合股份制企业，其财产既包括国有资产股，也包括非国有资产股，并为股东共同所有。其中的国有公司、企业、事业单位或人民团体，同样也只能作为一个股东出现，与其他股东是平等的权利、义务关系。因此，该类企业中的财产，一般虽不具有国有财产属性，但作为非国有单位财产，如果是国家工作人员利用职务之便非法侵占时，该财产也能成为贪污罪的客体。同时，对于下列情形的混合股份制企业中的财产，则应视为国有财产:一是国家机关、国有公司、企业、事业单位和人民团体出资的实物二是国有公司、企业向国外市场发行股票、募集股本，与外方共同合资形成的股份制企业的财产;三是外方的资本和实物折算股份，中方以配套资金和土地等生产资料和实物折算股份组成的股份制企业的财产。其中，中方所折算股份的所有权性质必须具有国有财产属性。
2、考察股份制企业中管理、经营国有财产的人员，是否具有国家工作人员身份，是否能够成为贪污罪的主体。据本法第271条和本条第2款规定，股份制企业人员构成贪污罪，不仅实施了非法占有股份制企业中具有国有财产属性的财产或非国有单位财产的行为，而且还必须具有拟定的国家工作人员身份，即该人员必须是受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理经营国有财产的人员或受国有公司、企业和其他国有单位委派到非国有公司、企业和其他单位中从事公务的人员。正确认定股份制企业中管理、经营国有财产的人员，是否具有国家工作人员身份时，应注意以下问题:
(1)该人员是否是在股份制企业中，直接从事管理、经营公认企业财产的人员。如果是，则具有贪污罪的主体资格;如果不是，一般不具有贪污罪的主体资格。
(2)该人员是否属于接受国家机关、国有公司、企业、事业单位和人民团体委托或受国有公司、企业和其他国有单位的委派，在股份制企业中负责管理、经营企业财产或从事业务的人员。如果属于，则具有贪污罪的主体资格;如果不属于，则不具有贪污罪的主体资格。
因此，股份制企业的贪污罪主体范围:一是国家工作人员，即在国有公司、企业直接从事经营、管理国有财产的人员;二是受国家机关、国有公司、企业、事业单位和人民团体委托或委派，在混合股股份制企业中从事企业财产管理、经营的人员或依法从事公务的人员。
(3)该人员在客观上是否实施了利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或其他手段非法占有公共(国有)财物或非国有单位财物的行为。具体来说，在国有公司、企业或国有单位中从事业务的人员，是否属于利用职务之便实施了侵占该国有单位财物的行为；受国有公司、企业或其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员，是否属于利用职务之便实施了侵占该非国有单位财物的行为。因此，如果实施了，即构成贪污罪;如果未实施，则不构成贪污罪。综上所述，对股份制企业财产性质的认定，是认定股份制企业中贪污罪的前提条件;对股份制企业人员身份的认定，是认定股份制企业中贪污罪的基础;对股份制企业中行为人客观行为表现的认定，是认定股份制企业中贪污罪的根本。
十六、区分贪污罪与盗窃罪、诈骗罪、侵占罪的界限
侵吞、窃取、骗取是贪污罪的三种基本行为形态，这使贪污罪与盗窃罪、诈骗罪、侵占罪在行为形态上具有相似性。两者的主要区别是:
(1)犯罪主体不同。前者是特殊主体，只有国家工作人员以及受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有资产的人员才能实施;而后者的主体是一般主体，任何有刑事责任能力的人都可以实施。
(2)犯罪客观方面不同。前者是行为人利用本人职务上的便利，以侵吞、窃取、骗取或者其他手段非法占有公共财物;后者则是单纯以盗窃、骗取、侵占的方法非法占有公私财物，犯罪手段与行为人的职务、职权或地位及其便利条件无关。是否利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取公共财物，是区分贪污罪与盗窃罪、诈骗罪、侵占罪的关键。
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