[ 吴宇 ]——(2008-3-31) / 已阅24250次
一、住房按揭的含义与特征
按揭一词来源于英文mortgage。在英国的法律体系中，mortgage一词是由mort和gage组成的，mort来源于拉丁语mortu,其基本含义是“永久、永远”，而gage的含义为“质押、担�！�。中国大陆所称的“按揭”据称是从香港地区传入大陆的，它是英文“mortgage”广东话的谐音。另有学者认为：在中国古代，“按”有抵押的意思，从字面上分析，即压住不动，将一定的物从其他物中分离出来并为特定的债作担保�！敖摇钡睦丛丛蚴莔ortgage的后半部分“gage’的音译，故将mortgage译为按揭。无论何种见解，“按揭”一词为泊来品当无疑义。虽然按揭是从香港移植而来，但其与中国大陆地区独特的背景相融合，形成了具有独特含义的法律术语。我国大陆地区的按揭是指不能或不愿一次性支付房款的购房人将其与房产商之房地产买卖合同项下的所有权益抵押于按揭银行，或将其因与房产商之买卖合同而取得的房地产抵押于按揭银行，按揭银行将一定数额的款项贷给购房人并以购房人名义将款项交由房产商所有的法律行为之总称�！�1】在中国大陆地区，按揭一般均须银行的介入，并且通过银行的介入促成房地产销售商与购房者交易的完成。
中国大陆地区的按揭与英美法和香港地区的按揭有诸多不一致的地方，具体而言其法律特征有：第一，从主体上看，包括三法方：即购房人、房产商及按揭银行；第二，从内容上看，按揭关系包括四个法律关系：购房人与房产商之间的买卖合同关系，购房人（借款人）与按揭银行（贷款人）之间的借款合同关系，购房人（抵押人）与按揭银行（抵押权人）之间的抵押担保关系及房产商与按揭银行之间的保证关系；第三，从权利实现看，按揭权人实现按揭权可采取两种方式：一种是折价或拍卖、变卖标的物所得价款优先受偿；一种是在合同中约定回购条款，由保证人即房产商向银行回购标的物，并以回购款优先偿还银行贷款本息。与英美香港的按揭制度相比较，区别在于：第一，房产商的介入。在香港英美的按揭制度中，银行与房产商不存在任何关系，房屋按揭仅限于购房人与银行之间，与房产商无关；第二，所有权不转移，在香港英美按揭中，借款购买房屋的一方要将所购的房屋的所有权转移到银行名下，而大陆的“按揭”不存在将所有权转移于债权人这一法律特征�！�2】
二、住房按揭保险制度的必要性分析
商品按揭制度中购房人、房产商、按揭银行三方权利义务关系明确，对于推动房地产市场、金融市场的发展无疑起着积极而重要的作用，三方当事人也都从中得到益处：作为房产商以按揭作为促销手段，作为购房人能够缓解资金紧张，作为银行能降低其贷款风险。因此，住房按揭业务一出台，就受到社会各界的极大欢迎。但是，住房按揭在给社会经济领域带来繁荣的同时，也应对其带来的风险有所防范，引入必要的保险机制。住房按揭制度包括三方主体形成的四个基础法律关系。房产商、购房者、按揭银行三者错综复杂的交织在一起，时时刻刻都受到来自自身和相互之间的影响，来自自然和社会的影响。
对于银行来说，其面临的风险如下：(一)来源于购房人的风险 中国人民银行1999年9月21日将《个人住房贷款管理办法》中按揭贷款的期限由最长20年提高到30年，在这30年里，会有各种风险导致购房人无法按期偿还按揭贷款本息。1、自然原因造成的风险。主要指借款人因不幸事故、意外伤害、疾病等原因导致死亡、伤残、丧失劳动能力而失去还款能力的风险。2、社会原因造成的风险。主要指因所在单位倒闭、撤消、被兼并、政策性裁员等个人无法抗拒的原因而失业或造成收入下降，致使借款人无法继续归还购房贷款。我国目前正处于国民经济结构调整、企业转制、政府机构改革的关键时期，失业、隐性失业的人数越来越多，同时，银行对借款人未来几年以至几十年的收入也很难预料和把握，这都将使风险加大。3、主观原因造成的风险。虽然大多数人都是诚实可靠的，但不排除部分人通过弄虚作假、欺瞒隐骗等不正当手段来骗取贷款。同时，也有一些人主观上认为放弃继续还款会获得更大利益，从而产生违法行为。(二)来源于房产商的风险 1、 房产商的欺诈行为，房产商取得银行给予购房人的贷款后，用于其它用途，或者携款而去，这中情况在楼花按揭情形下产生的可能更大。2、房产商因违法销售而使按揭无效。3、房产商由于经营不善，导致楼盘烂尾，无法按期交楼，致使购房协议无法履行，这必然导致按揭贷款协议无法正常履行，银行信贷资产受到损害。4、房产商所建楼房由于不符合质量要求等原因，购房人要求解除购房协议，使致购房人不能正�！肮┞ァ保ò丛汲セ挂斜鞠ⅲ�。5、房产商开发楼房由于质量原因或其他原因，致使无法领到房产证而使按揭无效。 (三)来源于抵押物的风险 1、一般情况下，抵押物即房屋是住房按揭贷款最基本的保障，一旦借款人在还贷问题上发生违约行为，抵押权人有权按照抵押合同以法定程序扣押、拍卖、变卖抵押物，获得优先清偿。但在我国住房按揭贷款法律体系和房地产市场体系尚未健全及缺乏相应配套措施的情况下，银行在贷款无法收回时，却往往难以实现其债权。其基本原因有三：(1)在我国房地产评估起步较晚，发展时间不长，问题较多，难免会出现房价高估，这无形中削弱了抵押物作为归还本息的保证作用。(3)我国房地产市场体系还不完善，拍卖制度尚不成熟，使得抵押物拍卖的成本加大，甚至拍卖失败。(3)从长远看，房地产具有保值、增值的作用，但这并不排除由于经济波动等原因而导致在一定时期内大幅度贬值。2、抵押物即房屋在借款人还贷过程中可能因为来自外部的原因，如不可抗力，而致抵押物损害灭失。3、由于按揭人或第三人有意无意地损毁房屋，造成房屋价值急剧下降，以致实际价值远远低于尚未偿还的贷款本息余额。(四)银行管理风险 目前，各种商业银行的个人住房贷款均处于起步阶段，对个人住房贷款的决策管理尚缺乏成熟的经验和有效的手段，容易形成管理和决策风险。(五)银行流动性风险 由于我国发放住房按揭贷款的金融结构主要是专业银行的房地产信贷部门，其资金来源主要是储蓄存款，基本上属于短期资金来源，而住房按揭贷款一般期限较长，少则三、五年，多则十年、二十年，甚至三十年，因此，在金融结构上就存在着以短期资金负担长期贷款的风险，即流动性风险。(六)通货膨胀风险和利率风险 如果通货膨胀率过高，银行贷款利率就会呈现负数，而作为发放住房抵押贷款这种长期抵押业务来说，银行就遭受着更大的风险。个人住房贷款发放的同时，其还款方式也同时确定下来，在未来的还款期限内，利率波动有可能导致借款人还贷负担加重，影响按期还贷。(七)道德风险 由于社会原因，银行在能够实现房产抵押权时也会遇到难处，即在当借款人不能还贷而银行收楼时，是否要将借款人赶出房屋而走上流离失所的境地？这无疑会导致新的社会问题产生。
购房人所面临的风险 对购房人和其继承人来说，其面临的风险有如下几个方面：1、由于不幸事故、意外伤害、疾病等原因导致死亡、伤残、失去工作能力而丧失还款能力的风险。2、由于所在单位倒闭、撤消、被兼并、政策性裁员等无法抗拒的原因而失业或造成收入下降，致使无法归还购房贷款的风险。3、由于无法归还贷款而被迫从所购房屋中迁出而流离失所的危险。4、由于所购房屋质量低劣所致的风险。5、由于遭受不可抗力和第三人侵害而致房屋损毁、灭失的风险。
房产商所面临的风险。对于房产商来说，其面临的风险主要是：1、由设计及建筑单位的原因所引起的房屋建筑质量低劣风险；2、建筑材料价格大幅度上涨风险；3、在所有权转移购房人之前建筑物灭失之风险；4、市场竞争导致房价下跌的风险；5、旧材料或设计遭淘汰风险；6、购房人不按期归还银行贷款致其承担连带责任的风险等。
住房按揭交易，涉及三方主体（购房人、房产商、按揭银行），在房屋的生产、交换、消费的过程中，时时刻刻受到来自自然和社会的风险的威胁，风险事故的发生可能造成房屋的损坏、灭失，以至产生某种责任，给人们带来经济上的损失、经营上的困难或日常生活受到影响，而保险则可能消除或减弱这种影响。它能保证居民在房屋遭受自然灾害或意外事故而发生损失时，获得一定的经济补偿，从而保证人们日常生活的稳定；它也能化解房地产经营者的经营风险，推动房地产的生产经营活动；而更为重要的是，有了房地产保险作后盾，银行在个人贷款的额度、期限、品种上将不再斤斤计较、谨小慎微�！�3】房地产保险不但可以给保险业本身以更大的发展空间，而且将为银行业、房地产业的发展铺路搭桥，从而为培育住房市场这一新的经济增长点，为整个国民经济的发展起到巨大的推动作用。保险的诸多优点使我们意识到必须在住房按揭中引入保险机制，规避和化解风险。
三、住房按揭保险制度的合法性分析
自1998年中国人民银行《个人住房贷款管理办法》颁布实施以来，按揭购房“强制保险”问题便备受非议。其第25条规定：“以房产作抵押的，借款人需在合同签定前办理房屋保险或委托贷款人代办有关手续，抵押期内，保险单由贷款人保管�！痹谑导�，按揭贷款一般的操作流程是：贷款人和借款人在贷款合同中作了特别约定，要求借款人购买按揭贷款保险，说明保险人由贷款人指定，保险期间不短于贷款期间，受益人为贷款人。接着贷款人作为保险代理人要求借款人购买贷款人代理的保险公司的产品。近年来，全国各地的购房者更是因不服银行强制要求保险而投诉、诉讼不断，对此，有必要从法律角度进行分析、探讨。
一）关于强制保险问题
就25条所存在的问题，本人认为，该条容许个人住房贷款以住房或其他财产抵押是合理的，实践中银行多数要求借款人以住房抵押也是合理的。从法理上说，不论银行是处于垄断市场当中，还是处于竞争市场之中，只要银行提出的要求是为了保全自己的债权需要，都是合情、合理、合法的，均在意思自治且不违反公平的原则范围之内的；反之，则是不合情、不合理、不合法的。
首先，按揭买房合同虽然是以格式合同的形式出现的，但它仍然是三方当事人协议之结果，购房人有加入与不加入这一协议的选择自由。契约自由是指契约当事人各方主体所享有的自由，即“整体的自由”，自由主体不是一方当事人，而是当事人的总和，这样，契约当事人内部的任何互动都不再被认为是对契约自由的损害，强制只来源于外界�！�4】在这一协议中，三方都是平等的市场主体，都有意思表示的自由，都有加入与不加入这一协议的选择自由，谁也没有一方强迫另一方加入或不加入这一协议的权力。因而，三方的意思自治权利都没有受到限制。也就是说，特定购房人没有必须向房产商买房的义务，商业银行也没有必须向特定的购房人提供贷款的义务。三方当事人法律地位平等。在没有签约之前，彼此之间不存在法律上的权利与义务关系。在按揭买房协议当中，商业银行要求申请贷款的购房人满足两个条件，一是必须以房产做抵押担保，二是必须为房产办理保险。这两个条件是商业银行方面的交易条件，是一种要约意思表示，是一种单方意思表示，是一方当事人契约自由之表现，其不具有任何强制性效力。购房人作为合同当事人，基于自己的利益考虑，可以向商业银行同意其交易条件的承诺法律行为，也可以不同意商业银行的交易条件而拒绝承诺。对于商业银行的要约意思表示，购房人有承诺或是拒绝承诺的选择自由，这也是购房人契约自由之表现。购房人一旦做出承诺就必须遵守对方的交易条件。购房人也可以拒绝承诺，不与银行方面发生任何法律关系，从而另想其他办法筹集购房款，而不是向商业银行申请贷款。因此，购房人完全是一种自由行为人。
其次，购房人主张的商业银行是强者，自己作为消费者的购房人是弱者，强者强迫弱者，“强制性”成立并违反公平、公正原则的理由同样不成立。就其自然属性而言，商业银行是一实体组织，拥有雄厚的资金，当然是要比作为自然人的购房人个体强大。然而这仅仅是一种表面现象，就其实质而言，商业银行才是真正的弱者，作为借款人的购房人是强者。因为商业银行要把自己所拥有的几十万，甚至上百万的资金提供给买房人，这一行为本身就使得银行自己处于一种十分危险的境地，很有可能贷出去的钱一去不回，因而在实质上是处于弱势地位。购房人获得贷款后，拥有对贷款的支配权，事实上已由弱者一跃而成为强者。购房人在获得贷款办完其所要办的事后，便很难如申请贷款般热情思考何时，怎样还款。更何况由于还款期限长达10年，甚至更长的时间，在这漫长的时间里，购房人还具不具有还款能力，实难以预料。这无疑加重了商业银行作为贷款人的风险。尽管有房产作为抵押担保，但在未来漫长的岁月里，房产也可能因意外的风险灭失而使商业银行作为抵押权人的利益荡然无存。正是基于此，作为理性经济人的商业银行不得不未雨绸缪，寻找一切措施以防止血本无归，因而要求申请贷款的购房人将房产抵押并设立保险。
第三、退一步说，即使商品房按揭保险是一种“强制保险”（事实上前文已论述，不认为是强制保险），该强制也具有合理性、合法性。正如机动车辆所有人可能对其交通事故造成第三人伤害而无力承担损害赔偿责任一样，若没有保险金，就可能会使得第三人的利益得不到有效的保障，因此法律强制机动车辆所有人必须办理“第三人责任险”。在按揭购房买卖中，购房人所购的房产也涉及第三人即商业银行的利益，是附带抵押权的房产，其对该房产的所有权是具有瑕疵的所有权�！�5】该他人即银行利益的有效保障就是要将该房产she 设定抵押并办理保险。之所以要办理保险是由于房产抵押不足以有效保障银行的利益，其原因前文已述及即在未来长达10年，甚至更长的岁月里房产有可能意外灭失而使得银行的抵押权目的落空。
二） 指定受益人为贷款人问题
在理论上一般认为财产保险是没有受益人这一概念的。这是因为：财产保险的目的在于补偿保险事故发生时真正受害人的财产利益损失，如果投保人以自己的保险利益为保险标的，则投保人和被保险人是同一个人，可称之为自己利益保险；反之，如果以他人利益为保险标的，那么合同如无特别约定，合同上的保险请求权应归于此其他人，在保险法上称之为被保险人�！�6】但是在信用保险中（包括信用保险和保证保险），投保人是以他人的信用保险利益为保险标的的，可以约定此他人为被保险人，也可以约定投保人为被保险人且此他人为受益人。两种方式均可以实现此他人面临的信用风行。
在按揭房屋保险中，从保险结果的角度去分析，这样的保险既可以避免借款人承担房屋损失和还款责任的双重负担，也可以保证实现贷款人的抵押权，保全贷款人的债权；因此，订立这样一个合同的初衷是为了防止收不回贷款而造成银行坏帐；但就其本质言，是以贷款人的抵押权保险利益为保险标的，而不是以贷款人的信用保险利益为保险标的，因为保险人的保险金偿付是以抵押权的最终丧失为条件的，而不是以借款人拒绝或无力清偿为前提。故而笔者认为：这是一种非信用保证的财产保险，被保险人应为贷款人，无需特别约定受益人。但在目前的理论界，这被许多学者认为是一种保证保险。在房屋贷款保证保险中，保险人偿付保险金以借款人拒绝或无力偿付借款为条件，虽然保险人赔付保险金的情形之一便是由被保险人死亡或伤残引起，但它所指向的是借款人的信用危险，保险标的是贷款人的信用保险利益。所以它既不属于人身保险，也不属于财产保险，而是一种保证保险。因而它既可以约定贷款人为被保险人，又可以约定借款人为被保险人，并约定贷款人为受益人。
因此，需要注意的是，保险利益并不仅限于所有权利益，还可以是抵押权利益、请求权利益、期待权利益、信用利益等等。所以那种认为房屋所有者是借款人，被保险人就理所当然的是借款人的认识是缺乏理性的。在按揭房屋保险中，商业银行之所以成为被保险人正是基于其对房产享有抵押权益。
三） 指定保险人问题
即便依照央行《个人住房贷款管理办法》25条之规定，借款人（购房人）也可以选择自己办理保险和委托贷款人办理保险两种方式。从效果上说，只要借款人能够提供足以保全贷款人债权的保险即可，而不在于是那一家保险公司提供的产品。部分人士认为，商业银行并非故意只与一家保险公司合作，消费者丧失选择权，在客观上是因为依有关规定，商业银行只能与一家保险公司合作�！�7】这里所讲的“合作”，实质上是指保险代理关系，即一家商业银行只能代理一家保险公司；贷款银行接受借款人的委托，同时作为保险公司的代理人只能选择自己所代理的保险公司的险种。但是，如果该银行不是以保险公司代理人的身份行为，便可以接受借款人的委托在多家保险公司选择产品，这样商业银行便不能在保险公司那里得到相关手续费了�？杉形舜颖Ｏ展灸抢锘竦檬中�，强行要求借款人委托其办理保险，并又以保险代理人的身份向借款人强行推销保险，这就难免以实质上的双重代理身份损害借款人的利益
四、发达国家住房按揭保险的成功经验
西方发达国家在保险介入住房按揭市场方面具有丰富的经验，很值得我们借鉴：在西方发达国家，保险公司是房地产金融市场的一个重要主体，同样住房抵押贷款保险已成为保险业发展的一大需求热点。它包括官方的保险机构和私人的保险公司，前者实际上经营政策性保险业务，后者经营商业性保险业务，它们在房地产保险市场上，主要开展三个方面的业务：一是为房地产业办理财产保险；二是为抵押的房地产办理抵押保险；三是为房地产金融机构发放抵押贷款办理贷款保险。在个人住房融资方面，促进房地产抵押贷款市场发展的保险活动主要是后两种。
在美国，房地产保险业高度发达，既有官方的保险机构，也私人的保险公司。作为官方的保险机构有联邦住宅管理局和退伍军人管理局，前者成立于1934年，承包经其认可的任何私人金融机构向居民发放的住房抵押贷款，其提供的保险的作用在于借款人违约时，放款人可以减少或避免因发放抵押贷款而产生的损失。后者成立于1944年，专门为退伍军人从金融机构获得抵押贷款提供保证或保险。除此以外的其他抵押贷款，一般由私人保险公司提供保险。美国抵押贷款公司负责发放私人抵押保险，其目的是为抵押放款者对借款人在协议抵押中因违约造成的损失提供保险。这种保险由借款人支付，但由贷款人认购保险�！�8】
加拿大的做法与美国相似，1945年颁布了国家住宅法案，据此成立了加拿大抵押贷款和建房公司。该公司制定了金融机构发放住宅抵押贷款的一些具体规定，并对符合规定的住宅抵押贷款提供保险。在借款人最终无力偿还的情况下，该公司负责赔偿损失。目前在加拿大属于依据该法案发放的住宅抵押贷款约占抵押贷款的半数以上，其余部分是未经政府保险的普通抵押贷款，这类一般在私人保险公司投保，但投保的成本相对要高得多。
在荷兰，住房抵押贷款的80%采用抵押贷款与保险相结合的方式发放。借款人在向银行贷款同时，购买一份与贷款期限相同的人上寿保险。在保险期间，借款人分期支付贷款利息给银行，把相当于本金的保险费用支付给保险公司，保险到期保险公司负责偿还本金给银行，借款人无须交纳昂贵的保险费，但银行则要放弃部分本金可能带来的利益�！�9】
在澳大利亚，根据国会通过的《住房贷款保险法》，1965年成立了住房贷款保险公司，作为购房居民在存款不足的情况下引导贷款人发放住宅贷款的手段。由于有了贷款保险公司提供的保险，贷款人就可以在没有任何风行的情况下按照惯例的借款价值比率发放贷款。该公司提供保险的主要对象是住宅抵押贷款，自成立以来到1996年底，已办理了80多万笔贷款保险，在帮助居民消费、促进住宅金融市场发展方面起着重要的作用。
在日本，“人寿保险金融系统”作为住宅贷款担保系统为住宅抵押贷款提供了担保。在英国由于没有国家金融制度，住宅抵押贷款主要由保险公司作保，通过保险公司保险的住宅抵押贷款要占所有抵押贷款的80%以上。
由此不难看出，在西方主要发达国家，由于保险公司的参与与介入，有力地推进了这些国家住宅金融市场的发展，为居民住宅消费提供了政策上的便利，并鼓励和刺激了住宅消费，促进了房地产住宅市场的发展。因此保险公司介入住宅金融意义十分重大。
五、我国住房按揭保险的现状与发展构想
一）我国住房按揭保险之现状
西方发达国家的经验告诉我们，保险业介入住房按揭市场能保证居民在房屋遭受损失时，获得一定的经济补偿，保证日常生活的稳定；能化解房地产经营者的经营风险，推动房地产的生产、交易活动；能为保险业提供更大的发展空间，从而为整个国民经济的发展起到巨大的推动作用。然而，自住房按揭保险在我国诞生的第一天起，消费者对它的不满之词就一直没有中断过，且有愈演愈烈之势，细细分析，其主要存在如下问题：
1、险种匮乏，保障范围过窄
一般而言，根据按揭过程中存在的不同风险因素，按揭购房业务至少需要三类风险保障：一是抵押住房的财产保险，主要保障房产因遭受意外事故和自然灾害所致的损害风险；二是借款人的定期信用人寿保险，主要是在还贷期内借款人因疾病或意外伤害而丧失工作能力或死亡的情况下，保证银行能安全收回贷款，借款人的家人能继续居��；三是住房按揭人寿保险，主要是在当被担保人因为死亡、失业等约定原因无力还贷时，保险公司代其向银行清偿余债，同时行使追偿权，从抵押物中得到补偿或向投保人追回赔款。以上三类险种特点各异，各保其险，共同组成了一个完整的风险体系，作为一个成熟的保险市场可以说缺一不可�！�10】但是，国内住房按揭市场上，却只有抵押房屋财产保险一个险种，只能保证抵押物的安全而不能保证全部贷款的安全收回，可见其保险范围是多么有限。
2、保险过度，保险负担过重
目前，国内按揭住房保险存在着保险过度的问题：1)保险金额过度，即不是以抵押房屋建筑价格或是购房人贷款金额的多少来确定投保金额，而是简单的以商品房销售价格作为保险金额，大大的超过了作为抵押品的房屋的实际价值，因为在商品房的销售价格中，土地使用权的价格至少占了30%以上，而土地是几乎不存在风险的。2)保险期过度，即要求住房财产保险的期限与贷款期限相同，使得购买期房的消费者，在商品房还没有交付使用的时候就不得不为工地上的那些钢筋、水泥支付保险费�！�11】3)保险费率过度，即住房按揭保险在出险率极低的情况下却一直维持着较高的费率水平，存在暴利之嫌。上述三种保险过度情况的存在使得保险公司收取的保费与其承担的风险极不相称，并大大增加了购房消费者的负担。
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