[ 袁帅 ]——(2008-3-28) / 已阅25873次
当然，奥地利这种制度的缺点还是显而易见的，它虽然规定了检察机关可以重新承担法庭上的追诉，增强了对被害人的�；�。但是它规定的是可以而非应当或必须，这点上不如德国及日本的规定来得科学。虽然我没有奥地利刑事司法的相关统计数据，但是我敢断言在公诉案件转为自诉案件中，被害人得到检察机关帮助的不占多数。
三、 浅谈我国公诉转自诉制度的缺陷
公诉转自诉制度是我国刑事诉讼法加强对被害人�；さ囊桓霾嗝�，当初立法者制定这套制度也是用心良苦，但是往往立法者良好意愿并没有在实践中产生良好的效果。这套制度经过几多年的实践之后，不仅没有�；ず帽缓θ说娜ɡ�，反而遭受法学界的普遍唾骂。实践是检验真理的唯一标准，由于这项制度是我国刑事诉讼制度的初创,因而不可避免地存在着法律规定过于简单笼统,法律条文逻辑不够严密、科学性不够强等一些问题,从而导致理论认识的分歧和司法适用的混乱。下面我将浅谈一下我国公诉转自诉制度的一些问题。
（一）法律条文逻辑不够严密，刑事诉讼法前后出现冲突
刑事诉讼法第一百四十五条规定,被害人对于一切公诉案件,只要不服人民检察院的不起诉决定,都可以直接向人民法院提起诉讼,因该条着重强调的必须是有被害人的案件（法条见前面）,对案件的具体性质并没有要求。而且从充分的�；け缓θ巳ɡ飧龇矫胬此�，我们也应当规定公诉转自诉制度适用于所有的案件。但是紧接着，刑事诉讼法第一百七十条第三项规定：“自诉案件包括下列案件：…（三）被害人有证据证明对被告人侵犯自己人身、财产权利的行为应当依法追究刑事责任，而公安机关或者人民检察院不予追究被告人刑事责任的案件”。两者比较,在要求此类案件必须有被害人这一方面是完全相同的,但它们所确立的案件范围却有很大差异,后者规定的案件范围明显缩小。第一百七十条就紧紧的把公诉转自诉案件限制于侵犯人身、财产权利的两类行为，而将侵犯诸如民主权利等行为排除在外。这导致在实践中，有的法院适用第一百四十五条的规定，只要是被害人不服的案件就允许起诉，而有的法院却是适用第一百七十条第三项规定，严格控制被害人不服起诉的情形。这样一来，不仅是被害人的权利可能得不到充分的保障，我们的司法统一和协调也被破坏了，影响了我们社会主义法治建设的进程。
当然，在学界对这个问题也产生了一些争论。有的学者认为,刑诉法第145条是关于公诉转自诉的个别性规定,第170条第3项是关于公诉转自诉的一般性规定,依照个别遵从一般的原则,主张按刑诉法第170条第3项的规定理解公诉转自诉案件的范围。也有的学者持相反的态度。谁对谁错，有理无理恐怕在现有的法条框架内是无法辩明的�？杉⒎ㄒ欢ㄒ骋谎辖�，否则会带来许多本来不必要的麻烦。我个人觉得每种说法都有理，但是都有缺陷，要解决这个问题唯一的方法我认为就是修改不合理的法条，否则混乱仍将存在，争议仍旧继续。
（二）证明规定的不合理
1、公诉转自诉制度之证明要求严重不合理
任何诉讼活动都是证据的战争，证据直接影响着诉讼的过程和结果。证明要求是对证据的一种要求，随着刑事诉讼活动的不断向前推进，我们刑事诉讼法所要求的证明要求也是层层递进的。拿公诉来说，立案阶段只要达到有犯罪事实存在，需要追究刑事责任的标准就可以，而在提起公诉的时候就要达到人民检察院只要“认为”犯罪嫌疑人的犯罪事实已经查清,证据确实、充分,依法应当追究刑事责任的程度。我们不难看到，在立案阶段证明要求是比较低的，但是我们来看下我们刑事诉讼法是怎么要规定的：第170条规定被害人有证据证明对被告人侵犯自己人身、财产权利的行为应当依法追究刑事责任；第171条规定,人民法院对自诉案件(包括公诉转自诉案件)审查后,对于“犯罪事实清楚,有足够证据的案件,应当开庭审判;缺乏罪证的自诉案件,如果自诉人提不出补充证据,应当说服自诉人撤回自诉,或者裁定驳回。所以笔者认为170条所指的有证据证明应作如下理解：第一被害人要有证据证明自己人身、财产权利被侵犯；第二被害人要有证据证明这种侵权行为构成犯罪；第三被害人有证据证明被害人应当负刑事责任；第四被人要证明这种侵权行为与自己权利被侵害的结果有因果关系。另外，被害人还得证明公安机关和人民检察院不予以追究，还得提供相应的法律文书�？杉�，我们公诉转自诉在立案阶段就得达到以上五点证明要求，然而这五点证明要求远远超过了公诉案件甚至于达到了公诉案件审判时候的标准了。这种标准对一个自诉人来说是否太过于严格了呢，如果自诉人的证据在向法院起诉时真的能达到这种证明的要求那么我们有两个方面的疑问：
第一个方面的疑问：我们的自诉人如果真能达到这种要求的程度，那么公安机关和检察院以何理由拒绝提起公诉呢？如果不是公安机关和检察院的工作人员贻于行使职权的话，那么我们所谓的自诉案件就完全没有存在的必要了，因为它的证明标准已经足够提起公诉了。从这个意义上说，我们的自诉案件就只是对公安机关和检察机关工作人员渎职的一种救济了。而实际上公安人员和检察人员都渎职的这种情况上是比较少的，绝大部分刑事案件的运行都是依照规则进行的。另外，对于一些证据不是特别足但是又确实存在犯罪事实的一些案件，基本上既被排除在公诉之外也被排除在自诉救济的门口了。
第二个方面的疑问：既然，我们的自诉人能达到这么高要求的证明标准，那么法院也是不是只作为一个事实确认者的方式出现？即对这种事实进行一次司法确认。那么这种确认是否是国家把所有的工作全部都压在自诉人的身上呢？这是让每一个怀着公平正义的人所不能容忍的一种推脱。
综上所述，我们不难发现公诉转自诉制度之证明要求存在着严重的不合理，在标榜�；とɡ耐币采柚昧斯叩姆老�，这些防线无疑给被害人带来了伤害后的绝望，这是非常发人深思的。
2、证明责任的分配不公
谁主张，谁举证，法院只做中立的裁决。这是一套诉讼原理，那么根据这个原理自诉案件的证明责任理所应当就由自诉人承担似乎是无可厚非的。但是，我们从另一个角度想一想：这个制度设置的初衷是什么？毫无疑问，设立公诉转自诉制度直接动机是制约检察院的起诉权利，最终是要给自诉人一个可以救济的权利。从目的出发，我们需要的不仅是自诉人举证的问题，更多的恐怕还是要帮助自诉人举证的问题。带着这样一种观念，我们再回过头来审视一下现行刑事诉讼法对自诉人证明责任的规定。
我国现行刑事诉讼法对自诉人证明责任的规定还是170条第3项，它规定自诉人要承担证明责任，并且没有规定任何有利于被害人收集证据或帮助被害人完成举证的规定。我认为，现行规定是严重不合理的。一方面公安机关、检察院运用国家权力，借助国家机器，尚难以证明侵害人的行为是否已构成犯罪，却要求被害人自己去收集证据证明侵害人犯罪，并且还要被害人提供证据证明侵害人的行为应当依法追究刑事责任，这严重不合理的。即使受害人在受害后有足够的法律观念能及时收集证据证明犯罪，我们也没有理由要求每一个公民对刑法及刑事诉讼法了如指掌，从而去证明该犯罪行为不属于刑事诉讼法所规定的绝对不起诉和相对不起诉的情况 。何况我们的被害人基本上是没有这个能力，不具备这种可能的。另一方面，现行规定也没有为被害人取得证据规定相应的程序，提供相应的便利，而是把所有的责任和责任承担全部的推给被害人一方，这既缺乏操作性也缺乏人道性。被害人很难获得公安机关或检察院在侦查阶段或审查起诉阶段获得的证据，虽然刑诉法第145条规定了对人民检察院做出的不起诉决定被害人不服的,人民法院受理自诉后人民检察院应当将有关案件材料移送人民法院。但是这个规定并不令人满意：首先有关案件材料并没有明确是否为全部案件材料；其次只规定人民检察院是移送主体并没有规定公安机关也是移送主体，这就意味着公安机关决定不予以受理而转为自诉的那部分自诉人是得不到保障的；再次，最重要的是要在人民法院受理后才进行移送，在上一小节我们讨论了人民法院受理公转自诉案件的门坎高，这就导致了相关证据在未受理前就不能查阅，并且可能直接导致由于证据不足而不予受理，从而陷入怪圈。另外，对查阅的程序也无明文规定，如对需不需要批准，查阅范围等无操作性的规定。
用马克思的一句话形容中国这种现状是最恰当不过了：“起诉权由独立的私人权利变成了国家通过它的司法官员所赋予的特权，在每次法庭争论中，国家就站在私人和把它当作自己的财产的法庭门之间，并随心所欲地把门打开或关上�！敝っ髟鹑畏峙涞牟还踩肥狄鹆讼嗟倍嗟奈侍�，也直接导致了公诉转自诉案件在实践中几乎是不可能。一但权利救济的门被关闭了，我们制度维持的根基也不会存在了，当然也许修改是它最好的出路了。
（三）对被告人的权利同样也是�；げ坏轿�
被告人在刑事诉讼中地位较为特殊，他既是当事人又是被追诉的对象，也正由于这种双重的角色使得被告人权利普遍受到重视但是也经常得不到应有的�；�。在中国的刑事司法过程中虽然我们规定了要尊重和�；と巳�，而且刑事诉讼法也赋予了被告人不少的权利，但是由于历史传统及刑事政策等多方面影响，我们对被告人�；な窃对恫还坏�。在公诉转自诉案件中，我们基本上是看不到有什么措施来保障被告人权利。
从常理都可以知道，享有自诉权的被害人对犯罪人有仇恨、报复心理，他们往往会滥用起诉权。那么他们对于追诉机关依法做出的正确的不追究刑事责任的决定也可能会向法院起诉这是可以理解的。但是可怕的是这不仅会增加法院的负担造成司法资源的浪费，而且会使被不追诉人长期遭受讼累，在其刑事责任是否追究问题上长期处于不确定状态，使被不追诉人的合法权益受到侵害。这也许会让人觉得我们公诉转自诉案件的证明标准如此之高就是为了防止此种情况发生的了。如果有这种想法的话，那么你又想得过于极端了：要么�；け缓θ�，要么�；け桓嫒�。无所不用其极不是件好事，尤其是在追求公平与正义的法律界，我们更不能走极端。不管被告人还是被害人，他们应有的权利我们都应当保障！
四、我国公诉转自诉制度改革前探
上文中我们论述了公诉转自诉制度的背景、价值观、国外立法情况以及这个制度存在的一些缺陷。这个制度设计的出发点是用心良苦的，是我国刑事诉讼法的一个进步。但是现实中运行情况却是我们的被害人基本上是得不到救济，我们的被告人也基本是没有保障。莫让有罪的被告人漏网，莫让无罪的人受到牵连，莫让被害人流血又流泪是每一部良好的刑事诉讼法所应当达到的一个基本目标。面对着公诉转自诉的相关问题，不少仁义之士提出了许多良言美策，让人欣慰不已。总的来说这些仁人志士的学说大概分为两大类型，下面我将在此做个简要的介绍并谈谈自己的一些看法。
（一）我国公诉转自诉制度的改良（保守）派
1、改良派的基本观点
一些法律界人士主张保持现有的公诉转自诉制度，但是针对不足之处他们同时主张予以改良，我们姑且把这么一群人称之为改良派或保守派。相对来说，持这种观点的人大多是实务界的，他们往往就制度论制度，在赞同现行的公诉转自诉制度的同时针对实践中觉得不好的一些地方或环节提出一些改良的意见。以下我将大致列出一些他们的意见：
第一要加强被害人自诉权的保障力度。对自诉权的保障主要是在证据方面提供相关便利，降低自诉门坎，提供律师帮助等等。如有人就提出“法院在庭前审查前，要求做出不追诉决定的机关将涉案相关材料移送法院，同被害人的自诉请求一并审查……法院在必要的时候，可以接受被害人的请求进行调查取证�！夜⒎ǔ鲇诒；け桓嫒撕戏ㄈㄒ娴哪康�，对于符合法定条件的被告人设立‘法律援助’制度�！� 还有人认为170条第3项应作如下修改“自诉案件包括“被害人有证据证明被告人侵犯了自己的合法权益,认为应当依法追究刑事责任,而公安机关或者人民检察院不予追究被告人刑事责任的案件�！本荽�,公诉转自诉的实体性条件也相应修改为 “被害人必须有证据证明被告入侵犯了自己的合法权益,并且认为被告人的行为应当依法追究刑事责任。这里有必要指出,在刑事诉讼法重新修订以前,有关机关应尽快做出司法解释,以保证司法适用的正确与统一�！�
第二要加强对被告人的�；�。他们提出首先要严格人民法院的受理条件，其次限制自诉案件期限；再次审理过程中要听取双方意见；最后还要对自诉次数有所限制。
2、改良派建议的可行性
对于改良派的这些建议，我认为绝大多数是可行的，是不错的。他们从实务的操等角度提出了相当有意义的一些观点�？梢运�，如果现行公诉转自诉制度采纳一些他们的建议的话，我相信会有不少起色的。但是，他们这些建议也存在一些缺点：第一、这些建议针对是制度运行过程中发现的一些环节的缺陷，只是对某一方面进行的局部的改良，没有涉及到制度层面，没有全局的考虑。这是一种头痛医头，脚痛医脚的方法，我们不难看出其中的局限性。第二、有些建议只是从本人执业的角度去考虑的，带有一些倾向性，并且达不成统一意见。如有人希望降低自诉门坎，也有人更希望严格人民法院受理条件。第三、由于没有涉及到制度的根本上的一些问题可能导致在实践过程中仍然存在一些问题，不能从根本上达到我们所希望达到的一些目的。所以，对改良派我持否定意见，但对于其中一些可行的建议，我认为还是值得采纳。
（二）、我国公诉转自诉制度的修改（改革派）
1、改革派的基本观点
改革派多数为高校师生，从事法学研究工作。他们在研究的时候手头资源比较丰富，特别是对国外立法的相关内容有一定的了解，这些种种条件都让他们立论的高度通常都比较高。尤其是一些学者们站在全球法治化的高度，用世界的眼光来对待相关制度的改革。在他们看来我国现行公诉转自诉制度是有重大问题的，小修小改是行不通的，只有全套改革才能达到救济被害人的功效。他们的主张基本上是采用西方国家的制度设置，大多数主张建立强制起诉制度，建立预审法庭等。
2、改革派观点的可行性
我认为改革派虽然有些观点或建议太过理想化，又有些观点和建议是不能为当权者接受的，但是总的来说改革者在结合中国国情的同时引进了一些外国新的思想，高屋建瓴的观点，有许多建议是很不错的。比如徐静村教授的仿照德国日本而规定的中国式强制起诉制度就是其中最好的代表。（请参见《刑事诉讼法（第二修正案）学者拟制稿及立法理由》）。
（三）本人对公诉转自诉制度修改或改良的相关观点
北京市检察院2001年公诉情况的调查的分析，公诉转自诉制度在司法实践中发挥作用的情形几乎等于零。那么我认为对于一个基本闲置的这么一个制度，我们要发挥它的功利作用的话，光是改良可能还不能达到理想效果。所以，我认为一定要在现有的司法资源和政治体制下构建一套运行良好、与现有法律相配套的一套制度来�；け缓θ�、被告人及制约检察机官。下面我将我的一些初步设想发表于此。
1、对于检察院的公诉权，我们是不容质疑的。所以决定不起诉仍是检察院的事，那么现行的检察院内部的救济途径我们是可以保留的，但是得有一个小小的调整：被害人、被告人不服检察院不起诉决定的，可以向人民检察院申诉，如果检察院仍然维持不起诉决定的可以向上一级检察院申诉。这样一方面检察机关有长期处理申诉的相关经验和人员，另一方面经过两级的自我检查，相信大部分案件可以通过这一途径得到纠正。另外现行规定对被不起诉不服的只是向处理案件的检察申请复查，这不能保证被不起诉人得到相应的保障，所以我们规定被不起诉人应当与被害人一样享有权利保障。
2、对于人民检察院自我纠正不了的或是被害人不服的一些案件，我们可以借鉴日本和德国的强制起诉制度，并由人民法院立案庭承担审查职能。对于有被害人不服两级检察院的案件，被害人不能直接向法院起诉，而只能申请立案庭审查。如果立案庭认为案件符合一定的标准，那么立案庭应当裁定检察机关指派不同的检察官再次进行审查。如果检察机关还是不起诉，那么它必须向法院移送不立案理由，并且立案庭如果认为必须起诉的可以再次裁定检察院指派其他检察官向法院提起公诉。如果接到检察院移送的不立案理由后法院认为检察院做出不起诉决定是对的，这时人民法院应当说服被害人，如果被害人仍然不服，那么法院就应当裁定维持检察院决定，同时告知被害人可以直接向人民法院自诉。如果被害人向人民法院提起自诉，法院具体负责本案的机构三日内要求同级人民检察院将全部案卷移送人民法院，并且允许自诉人查阅。当然立案庭认定应当强制起诉的标准可以适当放宽，可以适当的低于起诉标准。我个人认为逮捕的证据标准足够了。对于程序最后被害人自诉的，我认为证明标准应当适当低于现有标准，大致可以以审查起诉时的要求为标准。这样，我在整合现有资源的前提下，借鉴强制起诉制度建立起这么一套中国特色的公诉转自诉制度。这套公诉转自诉制度最大的特点就是能较好的利用现有司法资源，并且与现行刑事诉讼法相配套，不用再另设名目。经过这三层救济网的过滤，我相信被害人名副其实成为当事人了。
3、对于被告人的救济。被告人或不起诉人也是我们刑事诉讼中不能遗忘的人，对他们我们同样也应当予以�；�。一个方面，对不起诉人我们上面已经设置了一个检察院自省程序，我认为如果检察院维持原来决定，我们应该允许被不起诉人向人民法院立案庭申诉，要求法庭作出相应的裁定。如果符合条件，法庭可以做出相应裁定。另外我们刑事诉讼法还应当规定不起诉不具有定罪效力，并且在赔偿法里可以适时的考虑对不起诉人的补偿。最后我们如果启动自诉程序的话，我们的期限设置上应当适当缩短。
以上就是我对公诉转自诉制度改革的一些比较肤浅的设想�？赡苡行┒�、有些方面还没有考虑成熟，但是我认为以上这套公诉转自诉制度是比较符合中国实际情况，是具有可行性的。它不仅可以根除现行规定的一些弊病而且还符合保障人权与控制犯罪并重的程序价值，增加我国刑事诉讼法的对抗性、科学性。
程序是法律的心脏，我希望这颗心脏不是铁石心肠的心脏，而是有血有肉，有情有义的一颗心脏。我希望通过各位同仁长期鞠躬尽瘁的奋斗，我们能够拥有这么一颗心脏来维持整个社会的良性运作。
张琛华，《公诉转自诉制度问题》，山西经济管理干部学院学报2005年3月第十三卷第一期
徐静村主持，《刑事诉讼法（第二修正案）学者拟制稿及立法理由》，法律出版社2005年版
陈光中 汉斯-约格 阿尔布莱希特（德）主编 《中德不起诉制度比较研究》中国检察出版社出版2002年出版
徐静村主持，《刑事诉讼法（第二修正案）学者拟制稿及立法理由》，法律出版社2005年版
龙宗智;左卫民.法理与操作———刑事起诉制度评述[J].现代法学,1997(4).
陈光中.外国刑事诉讼程序比较研究[M].北京:法律出版社,1998.173
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