[ 李飞 ]——(2008-3-11) / 已阅26539次
笔者认为将本案定为盗窃罪的错误在于：将接受“错给”认定为“偷盗”行为。究其原因，是对本案许霆存在两个主要行为没有正确区分造成的：
（1）基于银行的“错给”而取得额外款项的行为--这一行为被法院忽略
从这一行为本身来看，如前所述是许霆在接受银行的“错给”，没有银行的“错给”就不可能有本案的发生，行为到此并不构成盗窃罪。因为，许霆具有合法的取款人身份，他的每一次取款都是正常操作，与一般储户的取款行为并无两样，他并没有通过破坏设备、篡改程序等非法手段取得款项。假设一下，如果许霆在第1次取款后，产生犯意，而故意继续实施了170次，但取得款项后，他心理状态又发生改变，良知战胜了邪念，于是及时通知并归还了银行。试问，还会因为行为已经完成，还钱只算自首，来追究其盗窃金融机构罪吗？还会认为接受“错给”就是盗窃吗？
（2）非法占有的行为--这一行为被法院强调
许霆在取得额外款项后，进行挥霍并逃匿，到案后及审查起诉阶段都没有归还款项的行为，乃至在审判期间还在观望法院的判决结果来决定还款，始终没有还款的行为发生。因此，从本案事实可以认定其使用及不退还等行为属于非法占有的行为。这也是本案与上述案例中张女士行为的区别所在，张女士是因斗气而暂不退还，而不是想据为已有而不退还。
由上可见，许霆在本案中先是接受银行的“错给”而取得和持有额外款项，其性质属于不当得利，其后进行非法占有，并霍并逃匿，拒不退还，显然符合侵占罪的构成要件。针对反对定为侵占罪的观点，我还想强调以下几点：
A. 根据通说，受益人主观上有无过错，不影响不当得利的构成[④]，许霆取得额外款项在民法上属于不当得利。
B. 侵占罪的犯罪对象是“代为保管的他人财物”，我们知道，取得不当得利在法律上负有返还责任，受益人在返还财物前，负有善良保管的义务。因此，不当得利是侵占罪的犯罪对象
C. “拒不交出或拒不退还”是侵占罪的必备要件，本案中银行虽然直接向许霆行使请求权，而是报了案，但不能由此认为许霆没有拒不退还。因此，银行报案就是为了主张权利，一般情况下，权利人自己即可行使请求权，但在特殊情况下权利人可由有关国家机关来行使请求权。
四、慎重：许霆案的行为类型具有普遍性
我们知道侵占罪的刑罚要远比盗窃罪轻，最高为五年有期徒刑，而盗窃罪最高为死刑。将本案定为盗窃罪而不是侵占罪的原因，我想除了法理认识上的原因外，还有一个重要原因就是惯性思维：在我国，不管是刑事还是民事，不管是立法还是司法，都非常重视对金融机构财产安全的�；�，除了金融机构本身的特殊性外，还由于金融机构在某种意义上代表着国家财产、国家利益。当然这无可厚非，但不能以此忽视和牺牲公民的权益，不分情况，一味讲求从严、从重。生怕用轻刑不足以�；ひ�，为什么侵占罪能调整的行为偏要以盗窃罪来处理呢？因为�；さ氖且�。
许霆案的行为特征有二：一是行为本身表现为正常性。即许霆是按正常操作程序进行的，没有破坏性或技术性等手段非法进入到银行系统来获取款项，其行为本身与一般客户的取款行为并无二致。二是对方失误是必要条件。即许霆取得额外款项是以ATM机的故障为必要条件，没有银行的失误则不可能取得款项。
具备本案上述两个特征的行为--一言蔽之“接受错给”的行为--在现实社会生活中大量存在，具有普遍性而不是本案所独有，比如：找错钱（如上例将一百元当作十元找给了顾客）、卖错货（如一家珠宝店因工作失误将优质高价的翡翠摆在了廉价货中出售，你虽然发现了翡翠标签上的实际高价但售货员未发现，于是你卖了几样）、另外还如现在水、电、天然气、暖气已大量使用了仪表和磁卡的方式，如果仪表发生计数不动而能照常使用的故障，用户不报告修仍继续使用。种种这些行为的共同特点都是双方都存在这样那样的民事关系，（1）如果不从结果上看，就行为人的行为本身而言，都是民事活动中的“正常行为”；（2）行为人获得利益的结果都是以“对方失误”为必要条件的，对方不失误则行为人不可能获利，并且对方的失误不是行为人的原因导致的。
对于这类行为，如果受益人主观上有过错，并非法占有，数额较大是不是以后都应按盗窃罪处罚，然后再依据第63条第2款请最高法院核准，这算不算司法资源的浪费。虽然我国不是判例法国家，但鉴于本案的社会影响很大，本案的判决结果必将对以后这类案件的处理直到标杆性作用，如果处理不当，法院将骑虎难下，故当慎之又慎。
五、结语
乱世用重典，盛世则应该待民以仁政，治吏以苛严。现代刑法的基本品格是谦抑，讲求能不用刑尽量不用刑，能用轻刑则尽量不用重刑。而对于本案，属于能以侵占罪调整的社会关系却用盗窃罪来严惩，显然不符合刑法谦抑原则，也不符合建立和谐社会的内在价值要求，这也正是本案引起社会轰动的原因所在。
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李飞 北京市汉卓律师事务所律师
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[①] 《刑法》第63条第2款：“犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚�！�
[②] 见新华网，《最高法：许霆案一审量刑明显过重 最早月底判决》，http://news.xinhuanet.com/legal/2008-03/11/content_7762083.htm
[③] 《千元港币当百元银行出错告客户》载《北京晨报》，2008年3月5日，A10版
[④] “不当得利的功能在于使受领人返还无法律上原因所受的利益，就构成要件而言，不以受益人的行为是有故意过失、不法性为要件�！� 王泽鉴著：《债法原理》(第二册)，中国政法大学出版社，第146页；并且我国《民法通则》第92条也是照此观点规定的。
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