[ 毛雪枫 ]——(2007-10-16) / 已阅76683次
1、由申请执行人提供被执行人财产状况或线索。这种方式在实践中占到较大的比例。但从实际效果看并不理想。我国的被执行人财产状况普遍不透明，申请执行人为实现自身的利益，千方百计想法获取被执行人的财产状况或线索，但往往不够明确具体，有时甚至捕风捉影并不属实。申请执行人迫切希望借助一定的公权力为其查找被执行人财产提供便利，请求执行法院签发协助调查令的要求甚为强烈。
2、通过被执行人报告其财产状况。从执行实践看，被执行人的诚信水平普遍不高，向执行法院主动报告其财产状况的方式较为少见，由这种方式获得被执行人财产并执结案件的，大多是被执行人具有一定的履行能力，而且受到执行法院传唤要求其报告财产状况，并被告知法律后果的情形。另外，与该地区是否存在较好的信用意识和执法环境也有一定的关系。
3、人民法院依申请或职权调查被执行人财产。这种方式仍是执行工作中查明被执行人财产的主要方式。执行法院为查获被执行人财产可采取搜查、悬赏举报、审计调查等多种财产调查方法，许多案件都是通过法院调查获取被执行人财产而执结。在执行实践中，不少执行案件是在上述三种方式相互交叉运用下查获财产并执结的。
从内容分析，我国的被执行财产调查制度过于概括笼统，实际中难以操作，法院调查当事人财产状况的权力不明确或受到限制，没有明确当事人和人民法院所承担义务的范围，对可执行的财产范围不清楚。同时，法院的执行措施少、手段弱，对被执行人各种逃避执行的情形在法律规范方面缺乏相应的对策，致使法律缺乏完善的制度保障。
（六）执行和解制度存在不合理性
执行和解是双方当事人通过平等协商，自愿就变更执行依据所确定的内容达成的合意。就其性质而言，执行和解是申请执行人行便处分权的结果，是民事诉讼法规定的处分原则在执行程序中的具体体现。 当前，在民事执行程序中，执行和解已成为执行中常见的方式，但由于执行和解制度上存在缺陷以及执行人员对执行和解适用的忽视，实践中对执行和解的效力及相关问题的理解和具体操作上存有差异，出现了不少的困惑。
1、执行和解协议的法律效力问题。和解协议是执行中双方当事人就债务履行订立的一种民事合同，对双方当事人都应有约束力。但依现行法律的规定，执行和解协议效力却较低，被执行人一旦反悔，只有经申请执行人的申请才能恢复执行。执行和解制度的不完善怂恿了被执行人屡次反悔，有的假借执行和解恶意拖延履行，给对方当事人增加执行成本，以达到其不法目的。另外由于法院对执行和解协议无实体审查权，双方达成的执行和解协议有时会损害一方当事人或其他权利人的权益以及社会公共利益。
2、申请恢复执行原生效法律文书的期限问题。最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第267条规定:申请恢复执行原法律文书，适用民事诉讼法第二百一十九条申请执行期限的规定。申请执行期限因达成执行中的和解协议而中止，其期限自和解协议所定履行期限的最后一日起连续计算。"由于该条司法解释在措词上不严谨，使得实际操作中产生了许多问题。有的当事人多次和解多次反悔，致使案件久拖难以执结;有的当事人在即将执结时又突然和解，导致法院大量人力、财力和诉讼资源的浪费;还有的当事人虽然达成执行和解协议，但把履行的期限拖的很长，法院也只能中止执行。上述现象的存在，给一些意图赖债的债务人找到了躲避法律制裁的依据。
3、执行和解协议其他不容忽视的问题。
当前在执行和解中存在着以下不容忽视的问题：一是有些被执行人采取“假和解”乘机转移财产逃避制裁，故意拖延履行义务，损害债权人的利益。二是执行不力，违法调解。三是违背当事人意愿，强行和解。四是违反程序，执行“和解协议”。五是执行和解程序的不透明以及监督的滞后，很容易引发腐败现象。六是立法没有赋予法院对执行和解协议的实体内容进行必要审查的权力。
（七）协助执行制度亟待加强，司法冲突尚无规范的解决机制
民事诉讼法和《执行规定》，对法院在民事执行中需要他方协助执行的事项均有规定，但不够系统全面，有的规定操作起来很困难。由于协助执行制度上的缺陷，在执行实践中需要其他单位协助执行时，有的单位不积极履行协助义务；有的单位表面上协助，暗地为被执行人出谋划策，帮助被执行人逃避执行；有的单位甚至与被执行人一起直接抗拒法院的执行等。
人民法院在民事执行中根据调查或当事人举证，经审查认为是被执行人的财产，可以进行查封、扣押、冻结，进行强制变价或将财产抵付申请执行人，但有时会出现这样一种情况，公安或检察机关在刑事犯罪侦查过程中，认为有关财产不是被执行人的财产而是刑事案件受害人的财产，应予追缴，从而也实施查封、扣押、冻结措施进而追缴该财产退给受害人。这就出现了对同一项财产不同司法机关作出了不同认定，从而产生了强制执行与刑事侦查中追赃的司法矛盾和冲突。
处理民事强制执行与刑事侦查中追赃的司法冲突，目前尚缺乏明确具体的法律规定，通常作法是由上级机关协调处理。这种协调处理机制的缺陷是：协调工作缺乏必要的程序保障，工作难度大，缺少必要的约束力。协调以各机关的相互认可为前提，如果两个机关各执一词，没有最终的裁决机关，那么所涉案件很可能是不了了之或久拖不决。因此，涉及与公安、检察等其他执法机关在刑事、行政案件中的争议，矛盾解决制度以及刑事与民事案件区分的实体规范需要进一步明确。为确保人民法院顺利执行案件，应确立一套切实可行的程序，
（八）执行救济制度存在许多疏忽之处
在民事执行程序中，由于国家公权力的介人，私权在某些方面有受到不法侵害的危险。执行救济制度便是在执行当事人或案外人因违法或不当强制执行行为而受到侵害时所设立的一种权利救济制度，当今世界，“没有救济就没有权利” 已成为各国法学界所公认的准则，它是矫正违法执行行为，维护当事人、案外人的合法权益，实现民事执行程序的功能与价值的重要保障�？梢运�，没有执行救济，就无法实现民事执行的实体公正与程序公正。
我国《民事诉讼法》第二百零八条规定:“执行过程中，案外人对执行标的提出异议的，执行员应当按法定程序进行审查。理由不成立的，予以驳回;理由成立的，由院长批准中止执行。如果发现判决、裁定确有错误，按审判监督程序处理�！贝幽谌堇纯�，仅仅对我国执行救济制度作出了原则性的规定，授予救济的范围过窄，救济不充分，很不完善，不能发挥执行救济制度�；ず徒谜淖饔�，主要存在以下缺陷：
1、程序性救济的缺位，
程序性救济指当事人或第三人认为其程序性权利受到违法或不当执行行为的侵害，请求执行机构纠正其执行行为在程序上的错误�！睹袷滤咚戏ā匪娑ǖ牡谌艘煲橹贫�，因其仅限于第三人对执行标的物的异议，是第三人对执行标的物主张实体权利，并未对当事人或第三人程序性救济作出规定，实践中对当事人或第三人在程序上救济只能依赖上级法院的执行监督�？墒�，由于现行的执行监督制度只是法院间的监督，当事人或第三人并不能直接参与至程序之中，而且执行监督程序并不依当事人或第三人的申请而必然启动，致使实践中许多违法或不当执行行为不能得以纠正，造成对当事人及第三人程序性救济的缺位。
2、对第三人实体权利的�；げ怀浞�
《民事诉讼法》确立的第三人异议制度，规定第三人异议“由执行员审查”，由执行机构审查处理民事主体之间的实体问题，这与诉讼法的基本原理不相符合，也不利于�；さ谌说氖堤迦ɡ�。首先，依据诉讼法的基本原理，第三人与执行当事人就执行标的的实体民事权益发生的争议，应通过诉讼程序予以解决。其次，第三人异议被驳回或被认定其理由成立后，当事人或第三人对此不服的，如何救济，法律及司法解释未有规定。再次，缺乏对被执行人实体权利的救济途径。
二、对有关外国民事执行法律制度的述评
以上列举了我国现行民事强制执行法律制度的不足和缺陷，针对这些不足和缺陷，如何健全和完善现行的民事执行法律制度，笔者认为，既要结合我国的社会和经济发展状况，立足于本国传统与司法实践，更要大胆学习和借鉴国外成功的民事执行法律制度的经验。
（一）英国、美国等英美法系国家的民事执行制度述评
英国法律作为英美法系诉讼制度的源头，开创了许多制度先例。英国传统的民事执行程序一直由法院法和法院规则予以规范，郡法院和高等法院的民事执行程序各不相同，形式上的繁杂直接导致英国执行体制实际运行上的困境，大量债务在判决之后并没有偿还。20世纪90年代英国在民事司法改革的框架下，对执行制度进行深层次改革，确定了新强制执行体制的基本原则，转变法院职能，统一执行程序的规则和管理，在实现债权人利益和�；と肺蕹セ鼓芰Φ恼袢怂丶壑的勘曛溲扒笃胶�，建立更好的信息收集体制 。
美国是英美法系的典型代表之一，其强制执行权是介乎司法权和行政权之间的一种边缘性权力。美国没有统一的强制执行法法典。除联邦领域某些涉及强制执行内容的法律外，各州往往有各自的强制执行法律。美国根据执行行为的性质，将执行程序中的裁判、监督等权利交由法院行使，而将执行中的调查、查封、拍卖等实施具体强制执行措施的权利，交由执行官来行使。美国在强制执行中采用当事人主义，免除财产制、扣押财产制、接管制度、民事藐视法庭罪，都是美国执行制度的精髓 。
美国、英国、加拿大、印度、新西兰等英美法系国家实行法院外设非专门执行官这种类型的执行体制，由设在法院以外的、隶属于行政或警察系统的官员执行。这种执行体制下，书记官代表审理法院签发执行令状。债权人申请执行首先要向受诉法院的书记官取得执行令，然后持执行令要求执行官执行。执行官在执行程序中被视为是债权人和债务人双方的代理人。执行官执行完毕后要向法院回复。执行官在执行中如侵害了案外人的权利，案外人可以把申请执行人作为被告，把执行官作为第三人向法院起诉。执行官负责实施执行行为，在执行令状到期时向法院报告执行令状实施情况 。
（二）德国、法国和日本等大陆法系国家的民事执行制度述评
德国的强制执行制度具有十分悠久的历史，虽然至今尚无一部独立的强制执行法，但其强制执行制度已经形成一个相当成熟的体系，并产生巨大的影响。德国实现审执分离制度，执行机构只负责实施执行行为，有关执行方面的实体问题由执行标的的所在地法院管辖。德国强制执行制度针对不同种类的债务标的分别规定了不同的执行程序，有效保障了强制执行措施的针对性和程序的正当性。
法国1991年颁布新的《法国民事执行程序法》，并于1992年颁布《法国民事执行程序法实施序令》，对1806年《法国民事诉讼法典》创建的民事诉讼程序的体系进行了根本性改革。法国的执行机构与审判机构分立，执行程序和审判程序分离，实行由司法执达员专门负责强制执行，由执行法官专门处理执行纠纷。强制执行法的指导原则包括当事人主义原则、平衡�；ふㄈ撕驼袢死嬖�、平等清偿主义优先清偿主义相结合原则等。其中一项独具特色的原则，即债权人自由选择执行方法。此外，法国还特别注重对特殊群体利益的�；�，具有较完善的执行救济制度。
日本有关强制执行的法律制度，原来规定在旧民事诉讼法典和拍卖法中。1980年10月1日，日本以独立法典形式新制定的民事执行法开始实施。日本民事强制执行分为金钱执行和非金钱执行，强制执行手段分为直接强制、间接强制和代替执行三种。日本民事执行机关实行执行法院和执行官的二元主义，即由法院和执行官分别负责民事执行工作。
德国、法国和日本等国是实行执行法院和执行官分工结合型的国家，其特点是，法官或执行法院与执行官分别独立行使各自的执行权力，法官仍处于最终支配地位。国家的执行机关包括执行法院和执达员，在德国还包括受诉法院即审理法院。执行机关既包括执行员也包括法院，执达员作为相对独立的执行机关，是专门的职业人员，但不是惟一的执行机关。法国的执达员可以根据债权人的委任，收取债权人的报酬，独立地对债务人进行强制执行，但有关命令、许可和裁判事项，由法官进行。德国、日本的执达员只能独立地对债务人的动产进行查封拍卖，但对于债务人的债权和不动产的查封拍卖，必须由执行法院的执行法官进行。
（三）俄罗斯的民事执行制度述评
1997年颁行的《俄罗斯联邦执行程序法》和2003年实施的《俄罗斯联邦民事诉讼法典》，标志着俄罗斯联邦新的执行立法模式已经形成，强制执行法正日趋完善。一方面，将执行机构从法院体系独立出来，体现了立法权、行政权和司法权分立的原则；另一方面，通过更加严谨缜密的程序设计，更加简便快捷的执行措施，在一定程度上解决了客观存在的“执行难”和“执行乱”问题 。
（四）国外其他国家的民事执行制度述评
国外其他国家的民事执行制度可谓千姿百态，就执行体制而言总的特点是：一般根据具体职责，由不同的机构承担。执行中总是涉及法官和执行官员。执行程序中有两种职责，一是单纯实施执行行为，一是发布命令、裁决执行程序中的纠纷。单纯的执行行为如查封、扣押、冻结、拍卖等，一般由专门的执行员进行，也有一部分由法院进行。发布命令和裁决执行中的纠纷一般由法院进行，也有个别的如瑞典在法院外设立的执行机构具有双重权力。国外虽然有法院以外的执行机构，但除冰岛外，都不是一种专门负责执行的法院。而且其执行权力始终离不开法院的制约，执行行为受法院的控制，法院是执行的权力机关。因此，国外的法院外的执行机构并不是我国意义上执行机关。无论是英美法系国家还是大陆法系国家，无论执行机构设在法院内还是设在法院外，相对于我们所理解的执行概念来说，他们的判决执行工作都是法院、法官、执行官、书记官或司法常务官共同的任务。各国法的差别很大程度上是对执行这一概念的看法不同或说观念不同，实际上相同的地方是有的，即执行过程中的命令和裁定事项，基本上是由法官完成的，单纯的事务性工作基本上是由执达员完成的。即使在观念上认为法官是负责执行的国家和地区，法官也很少在法院以外执行查封、扣押等事务性的工作。
三、完善我国民事执行程序的构想
为适应民事执行工作的迫切需要，从根本上改变司法解释零散、缺少可操作性和越权解释等现象，对当前执行工作中的若干重大、突出问题作出比较系统的、统一的、操作性强的执行规范，进一步完善我国的民事执行程序，是当务之急。
如何进一步完善和健全我国的民事执行法律制度，笔者认为应紧密贯彻“依法治国、执法为民、公平正义、服务大局、党的领导”的社会主义法治理念，结合我国的社会状况和司法实践，将效率优先贯彻于程序的始终，克服过于粗疏和原则化，漏洞较多，可操作性不强的缺陷，解决法律规定效力层次较低，权威性不足，影响范围有限的不足。在具体内容方面应着重完善和解决以下几个方面的问题：
（一）重构执行发动程序
现行的执行发动程序，容易造成权利人因故逾期申请执行，也使得债务人自然产生寄希望权利人逾期申请执行的“赖债”想法，对当事人的合法权益�；げ蛔�，不利于社会诚信的构建。笔者认为，要充分�；さ笔氯颂乇鹗侨ɡ说暮戏ㄈㄒ�，必须重构现行的执行发动程序。
1、确立申请执行期限告知制度。为了使当事人能正确运用法律�；ぷ约旱暮戏ㄈㄒ�，在诉讼程序上，应确立告知申请执行期限制度，内容应包括：申请执行方式、期限及所承担的法律后果，并通过在判决书、调解书中写明告知。确立这种制度有以下益处。(1)、简化执行程序，提高执行工作效率，告知了当事人不自觉履行义务的法律后果；(2)、避免当事人与法官之间发生争执，确保司法严肃性；(3)、促进审判与执行工作关系的协调，提高法院整体工作效率。只有建立了申请执行期限告知制度，才能为法院在执行工作中依法及时采取强制措施提供有力依据，避免当事人因延误申请期限而造成不应有的损失，充分�；ち说笔氯说暮戏ㄈㄒ�。
2、严格规范民事案件执行移送制度。由于案件移送执行情况在《民事诉讼法》中没有明确具体规定，当事人无法辨别案件是否属于移送，因此，从程序法上规范民事案件移送制度十分必要，严格区别申请执行和移送执行案件的范围，即具体规定了给付赡养费、扶养费、抚育费内容的案件和刑事附带民事的案件移送执行，并在判决书或调解书尾部写明本案是否属于移送范围及提起执行的方式、期限和法律后果。进一步规范民事案件执行移送制度，以消除当事人对两者混淆和认识不清的情况。
3、确立申请执行时效中止、中断制度。
我国法律没有明确规定申请执行的期限是不变期间，还是可变期间，以及是否存在中止、中断情形。而确立申请执行时效中止、中断制度，规定在申请执行期限六个月内因不可抗力或者其他阻碍当事人无法行使申请执行权利时，申请执行时效中止，从中止时效的原因消除之日起，申请执行时效期间继续计算；权利人因提起申请执行，或双方协商同意延长履行期限，发生申请执行时效中断，从中断时起，申请执行时效重新计算。这样的制度设计，从一定程度上可以放宽当事人合理的申请执行期限，还可以进一步加强和巩固当事人之间的法律关系，对改善法院执行工作被动状态，具有现实的意义。
（二）构建完善的执行管辖制度
执行管辖制度的设计应以执行效率为主要目标追求，作为一种理性的制度设计，它应对执行实施权的具体落实有所侧重，方便当事人行使诉权，方便法院公正审理与执行，这是由民事执行权的强制权本质决定的。
1、重新确定执行案件地域管辖原则，借鉴诉讼中地域管辖的规定方式，明确规定生效的民事判决、裁定可由被执行人住所地、被执行财产所在地的人民法院管辖，
2、明确级别管辖，级别管辖之目的在于确定上下级法院之间受理执行案件的权限和分工。通过这种纵向的划分，使各级法院对各自受理的执行案件有一个明确的范围，通过不同案件在不同级别、不同执行力量法院的分工，切实�；さ笔氯说暮戏ㄈㄒ�。对级别管辖的设计不宜一刀切的规定统一由基层人民法院管辖，可以建立由当事人选择被告人财产所在地法院管辖和第一审法院管辖相结合的管辖制度。
3、统一地域管辖，地域管辖实乃管辖制度之核心，主要涉及同级法院之间对执行案件的权限与分工问题。这种对执行案件的横向划分，对于促进执行力量的有效利用和提高执行资源的合理配置，具有重要的意义。因此，对于人民法院生效法律文书的执行可以由被执行人住所地、被执行人财产所在地或被执行行为履行地的人民法院管辖。 这样设计不仅符合世界各国的通行做法，提高与国际案件执行体系的协同性。而且有利于加强执行法院对生效法律文书的监督，防止和克服地方�；ぶ饕�。
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