[ 石静遐 ]——(2002-2-20) / 已阅55699次
就理论基础而言，示范法的目标在于通过促进没有互惠要求的各国间的相互承认与协助来发展跨界破产的国际合作。示范法并没有试图创造一种纯粹的普遍性原则，而是尊重当地程序的作用，甚至将这种尊重看作是国际合作的基础。因此，有人将示范法称作是基于“修正的普遍性原则” （modified universalism）或“合作的地域性原则”（cooperative territorialism）的一套规则或框架。48 同样，欧盟规则也采纳了修正的而非纯粹的普遍性理论，一方面倡导成员方之间的合作，另一方面尊重成员方法律的独特性。49 因此，在基本理念上，示范法与欧盟规则是一致的，这种一致正符合近些年来在跨界破产的理论与实践上出现的新实用主义的潮流。
按照惯常的思维方式，也有必要确定中国的跨界破产立法应当坚持地域性原则，还是普遍性原则。这个问题通常重要到被认为是反映了一国对于跨界破产的基本态度。50 中国的学术界对于这一问题有不同的观点和主张，如地域性原则、51 有限制的地域性原则、52 相互承认原则53 以及普遍性原则54 等。最新的破产法草案对这一问题采取了基本上比较开放的态度。一方面，中国法院开始的清算、和解、重整及类似程序对于债务人位于国外的财产有效。另一方面，在中国境外由债务人主要利益中心所在地法院开始的破产、和解、重整与类似程序，对于债务人位于中国的财产有效。但中国法院发现承认该程序有违于中国社会公共利益的，可以拒绝承认其效力。
这一规定基本上比较符合目前的国际实践。但仅有这样的一条原则性规定是不够的，法院在实际操作中会遇到不少实际问题，特别是该草案没有涉及如何与外国法院进行合作的具体事项。鉴于跨界破产问题的复杂性，实际上近些年来这一领域的理论与主义之争已经越来越少，因为各国发现采取单纯的普遍性原则或地域性原则都是不够的，在这方面宣称自己的观点已无太大的意义。因此，从实用角度出发，最重要的是设计一套框架，便利本国法院与外国程序之间的合作，以实现对全体债权人的最大利益。因此，在破产法中仅仅有一个开放的态度，但无具体的配套制度去支持，在实践中必然缺乏可操作性。而参照示范法和欧盟规则的有关条款，在新的破产法中设专章对跨界破产的特殊问题进行具体规定是非常有必要的。
2、开始破产程序的管辖权
在跨界破产案件中，管辖权是一个非常敏感和复杂的问题。相应地，跨界破产国际合作的前提条件之一便是确定哪国法院有管辖权，或在多大限度上拥有管辖权。在这一问题上，近年来也有较为一致的发展趋势，即区分主要破产程序和非主要破产程序的管辖权，将对主要程序的管辖权一般赋予债务人主要利益中心（center of main interests）所在地的法院。这种区分实际上反映了通过设立一个主要程序伴之以若干非主要程序或从属程序的方式来解决跨界破产问题的根本需要。55 无论是示范法还是欧盟规则都支持了这种发展趋势。但对于何谓“主要利益中心”，示范法和欧盟规则并没有进行明确的定义，而是运用了一个可推翻的假设，即对于一个公司或法律实体而言，除非有相反证明，其主要利益中心应为其注册地。56
根据《企业破产法》第5条和《民事诉讼法》第205条，破产案件应当由债务人住所地的人民法院管辖�！睹穹ㄍㄔ颉返�39条规定，法人的住所地应为其主要办事机构所在地。在一般情况下，企业的主要办事机构所在地与其主要的利益中心应当是一致的。因此，中国法中有关破产管辖的基本规定与示范法和欧盟规则是相符合的，尽管中国法目前没有采纳主要利益中心的概念，这些法律也并非为解决跨界破产案件的专门需要所设计。
但在跨界破产中，一个重要而困难的问题在于确定债务人的真正利益中心，特别是当债务人是一家跨国公司，在多国进行投资时。该公司的注册地可能位于国际上的某个避税港，可能债务人仅仅有一个邮箱在那儿，其余什么也没有。债务人实际的利益中心可能位于别的国家，它根据当地法获取盈利和承担风险。57 这一问题对中国而言特别具有现实意义，因为作为主要的资本输入国，经常有跨国公司在中国境内从事业务，但其主要利益中心（即注册地）在境外。为解决这类问题，示范法和欧盟规则引入了营业所（establishment）的概念。债务人设有营业所的国家的法院可以开始非主要破产程序。58 非主要程序的效力仅限于债务人位于当地的财产。这种对当地程序的尊重适应了中国的需要，同时可以避免外国程序过多地干预本国的破产体制。
在跨界破产中，另外一个问题可能存在于中国法院对开始破产程序实际上拥有非常广泛的管辖权。例如，根据《民事诉讼法》第243条的规定，即使一家企业在中国没有住所地，但中国法院也可以基于财产的出现、代表机构、标的物位于中国等理由对其行使管辖。但在跨界破产的情况下，这种广泛的管辖权与国际上一般承认的管辖权原则之间存在一定的冲突。因此，为便利跨界破产案件中中国法院与外国程序之间的合作，进行合适的管辖权自限看来是有必要的。
3、破产程序中的承认与协助
示范法中关于跨界合作的第四章是其核心部分，其目标是使两个或多个国家的法院和破产管理人能够有效率地实现最合适的结果。当存在平行的、充分的当地破产程序时，59 示范法实际上是指令程序间的司法合作而非仅仅鼓励这种合作。60 示范法涉及的合作类型有：当地法院与外国法院以及管理人之间的合作与直接联系、61 本国的管理人与外国法院和外国管理人之间的合作与直接联系等。62 示范法第27条还规定了合作的形式，包括指定一人或机构按法院的指示行事、法院以其认为适当的任何方法传递信息等。值得注意的是，示范法并不主张改变一国的实体破产法，而是主要通过一些程序事项上的要求来达到合作的目的。63 但在进行程序间的承认与合作时，示范法的一个重要突破是没有互惠的要求。另外，外国管理人和债权人可以比较容易地进入一国法院构成了示范法非常有特色的方面。64 示范法第17条规定了在何种情况下应当承认一个外国程序。这种承认后相应地有两种不同效力。第一种效力是由承认本身自动引起的，这对组织有序和公平的跨界破产程序非常必要。65 第二种效力仅仅发生在法院裁定的情况下。66
当涉及中国的跨界破产案件产生时，有关的承认与合作至少有两方面的内容。首先，为使清算组能够根据中国法履行其职责，中国法院可能会寻求外国法院的协助。其次，为类似的目的，外国法院或管理人也可能寻求中国法院的协助。一旦中国采纳了示范法，中国法院可能会被要求承认外国破产程序并对外国管理人给予适当的协助，并应考虑到这种承认所产生的一些重要后果。当然，为承认与协助外国破产程序而采取的各项行动仍将受制于中国法院基于社会公共利益的自由裁量权。这是示范法所唯一允许的公共政策例外。67
对外国程序的承认与协助与中国法院对涉外民事诉讼的基本态度有关，《民事诉讼法》和相关的司法解释在这方面有几条规定。68 但中国现行的民事诉讼程序的有关规定实际上对中国法院与外国法院的合作构成了若干障碍。例如，当存在一个由外国法院作出的有效破产判决，但该外国与中国之间不存在司法协助条约和互惠关系时，外国清算人需要到有管辖权的中国法院另外提起一个独立的案件。之后，中国法院应当对外国法院的判决进行审查，以决定它是否与中国的公共利益相违背，在此基础上决定是否应当对其效力进行承认。严格说来，这其实是中国法院作出的一个独立的审判，并不涉及对外国程序的直接承认问题。外国破产判决在这里只是提供了一个诉因的作用。69 另外，中国法院审查外国法院的破产判决时，其所遵守的原则中有互惠要求。如果一个来自与中国没有司法协助条约或互惠关系的外国法院，要求从中国法院得到直接的承认与协助，很可能是不会成功的，除非这些要求通过适当的外交途径来进行。70 因此，如果中国将来采纳示范法，则必须对这些问题进行必要的修正。
毫无疑问，加入世界贸易组织后的中国会面临越来越多的跨界破产案件，但现行的破产法远远不能适应实践的需要。从历史上看，《企业破产法》及其相关的规定主要在计划经济的框架下制订，并不能适应市场经济的要求。中国目前正逐步深化经济改革以适应市场化的要求，那么破产立法应当处于改革的前沿。随着关于跨界破产的一些国际文件，特别是示范法和欧盟规则日益得到重视，应当说目前是变革中国跨界破产立法的良好契机。但是，中国必须在管制经济活动的需要和创造积极环境便利国际投资和贸易活动之间找到适当的平衡。否则，一部现代的破产法可能只是有名无实，在实践中并不能得到很好地运作。为使示范法的原则能够在中国背景下发挥最大限度的作用，除采纳国际通行的原则与规则外，中国有必要认真检视现行的与破产有关的立法，逐步消除其与示范法之间的潜在冲突。
Abstract: This article deals with several problems pertaining to cross-border insolvency, an important but ignored area in China. In this article, the current status of Chinese bankruptcy laws has been firstly addressed, with a focus on its legal blank on the cross-border insolvency and unsatisfactory judicial practice. Thereafter, the influential GITIC case has been analyzed, which further highlights the inadequacy of Chinese bankruptcy legislation and crying needs for its reform. Basing on the essential principles embodied in the UNCITRAL Model Law and EU Regulation, the gaps between Chinese bankruptcy laws and international practice have been made clear. Accordingly, the developments of Chinese cross-border insolvency have been proposed in order to provide helpful references for the future legislation.
1 See e.g., Charles D. Booth, 'Recognition of Foreign Bankruptcy: An Analysis and Critique of the Inconsistent Approaches of United States Courts', 66 Am. Bankr. L. J., p.135 (1992); See also Douglas Boshkoff, 'Some Gloomy Thoughts Concerning Cross-Border Insolvencies', 72 Wash. U. L.Q., p.936 (1994); Jay Lawrence Westbrook, 'Developments in Transnational Bankruptcy', 39 St. Louis U. L. J., p.745 (1995).
2 除了示范法和欧盟规则外，近几年来还有一些别的项目也被给予了广泛的关注，如世界银行于2001年4月通过的“有效的破产和债权人权利制度的原则与指南”，北美自由贸易区（NAFTA）国家间的“跨国破产项目”，国际律师协会J委员会承担的“跨界破产协议”等。
3 See Sheryl Miller, 'Institutional Impediments to the Enforcement of China's Bankruptcy Laws', 8 Int'l Legal Persp., p.188, 213 (1996); See also Steven L. Toronto, 'Bankruptcy of Foreign Enterprises in the PRC: An Interpretation of the "Rules Concerning Bankruptcy of Foreign Related Companies in the Shenzhen Special Economic Zone"', 4 J. Chinese L., pp.290-91(1990).
4 为实施《企业破产法》，最高人民法院于1991年11月17日颁布了有关破产法（试行）的若干问题的司法解释（下称最高院破产意见），于1992年7月14日公布了关于实施民事诉讼法若干问题的司法解释（下称最高院民诉法意见）。
5 See Shirley S. Cho, 'Continuing Economic Reform in the People's Republic of China: Bankruptcy Legislation Leads the Way', 19 Hastings Int'l & Comp. L. Rev., p. 745 (1996).
6 关于这些因素的详细解释， see Steven L. Seebach, 'Bankruptcy behind the Great Wall: Should U.S. Business Seeking to Invest in the Emerging Chinese Market Be Wary?', 8 Transnat'l Law., pp.355-58 (1995).
7 对于《企业破产法》是否应当适用于涉外企业曾经有不少争论， see Henry R. Zheng, 'Bankruptcy Law of the People's Republic of China: Principles, Procedures and Practice', 19 Vand. J. Transnat'L, p.685(1987); See also Shirley S. Cho, supra note 5, p.746.
8 《广东省经济特区涉外公司条例》由广东省人大常委会于1986年9月28日公布，1987年1月1日生效。该条例于1993年被废除，同时被《广东省公司条例》所取代。93年条例对跨界破产的问题未作任何规定。
9 《深圳经济特区涉外公司破产条例》由广东省人大常委会于1986年11月29日公布，1987年7月1日生效。该条例于1993年被废除，同时被《深圳经济特区企业破产条例》所取代。同样地，93年条例没有对跨界破产问题进行规定。
10 《广东条例》，上注8，第44条。该条规定客商代理人处分客商资产，应采取股权或权益转让的方式，不得影响企业正常的生产经营活动。
11 《中华人民共和国中外合作经营企业法》第10条、《中华人民共和国中外合作经营企业法实施条例》第23条、《中华人民共和国中外合资经营企业法》第4条、《中华人民共和国中外合资经营企业法》第23、24条、《中华人民共和国外商独资企业法》第5条、《中华人民共和国外商独资企业法》第23、24条。
12 《广东条例》，上注8，第42、43和45条。
13 See Steven L. Toronto, supra note 3, p.277, 280-81.
14 See Steven L. Seebach, supra note 6, p.353. 另外，就作者所掌握的材料来看，该案中是否有中国债权人或它们的债权如何被处理是不清楚的。但考虑到该案发生于中国实行改革开放政策之初，当时中国急需吸引大量外资来发展经济，有可能外国债权人在该案中被给予了优先的待遇。
15 关于该案的详情，see Donald J. Lewis & Charles D. Booth, 'Case Comment, Liwan District Construction Company v. Euro-America China Property Limited', 6 China L. & Prac.,p.27 (1990); See also Charles D. Booth, 'The Transnational Aspects of Hong Kong Insolvency Law', 2 Sw. J. L. & Trade Am., p.71 (1995).
16 关于这一问题的进一步分析，see Donald J. Lewis & Charles D. Booth, supra note 15, pp. 33-34.
17 See Charles D. Booth, supra note 15，pp.72-73.
18 石静遐著：《跨国破产的法律问题研究》，武汉大学出版社1999年版，第70页。
19 有关BCCI全球清算的情况，see Christopher K. Grieson, 'Shareholder Liability, Consolidation and Pooling', in Current Issues in Cross-Border Insolvency and Reorganization, E. Bruce Leonard and Christopher W. Besant (edited), pp.220-25 (1994); see also Christopher K. Grieson, 'Insolvency of Financial Institutions', 5 Int'l Bus. Lawyer, p.213 (1996).
20 例如，在海南发展银行(21/06/98)和中国农业信托投资公司（CATIC）(04/01/97)的行政关闭中，海外负债得到了全额偿付。See Liu Shiyu, 'China's Experience in Small and Medium Financial Institutions Resolution', in Strengthening the Banking System in China: Issues and Experience, BIS Policy Papers No. 7, p. 299 (October 1999).
21 See A V Rajwade, 'Investing in the Chinese Puzzle', Business Standard (March 15, 1999), available at '1999 WL 5943936'.
22 See'Analysis - China Plans Public Fund Injection for ITICs', Asia Pulse (January 11, 2000), available at '2000 WL 2676073'.
23 《中华人民共和国外汇管理条例》第24条。该条规定中国实行外债登记制度。在中国境内的所有机构所借外债，必须根据国务院有关外债统计和监测的办法进行登记。
24 See Lin Ho Swee, 'GITIC: Payout Blow for Creditors', Fin. Times (October 23, 1999); See also 'Creditors of China's GITIC Object to Plan' (November 9, 1999), available at 'http://www.chinaonline.com/topstories/C9110807.asp'.
25 See T K Chang, 'The East Is in the Red', IFLR, p.45(1999).
26 《境内机构对外提供外汇担保管理办法》（1991年），第6条。该办法被《境内机构对外担保管理办法》（1996年）所替代。新办法第4条包含了类似的规定。
27 《外债登记与监测暂行规定》（1987年），第1条。
28 See Mark Landlers, 'China Gives Foreign Creditors A Rude 1999 Awakening', N. Y. Times, p. 4 (January 12, 1999); see also T K Chang, supra note 25, p.44.
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