[ 李德嘉 ]——(2007-8-8) / 已阅11631次
异哉,所谓所有权变动时期问题者
近江幸治《民法讲义2物权法》读书笔记
一、问题的出现
在期末物权法考试的题目中有这样的一道问题“试论述所有权变动的时期”。学生做这道题目时，大费了几道周章，因为学生对这个问题实在是不理解。虽然这个问题在许多“好学生”看来是那么的简单，沈军老师上课明明讲过的嘛，笔记里都是有的阿。诚然，沈军老师的笔记里是有这个问题的，在某认真善良的女生的笔记中是这样记载的（下面全文转录，感谢她借我复印笔记，供我考前抱佛脚）：
两种学说：（一）认为物权变动的时期是一个点，以登记交付为物权变动时期
（二）认为物权变动的时期为一段时间，从合同签订到可以交付等等为物权变动的时期
Ex:从定下茶叶合同，到茶叶采摘，交付后这一段时间为所有权转移的时期。
实际生活过程中，以登记、交付、价金支付为物权变动的时期。
学生上课时未加细思，茫然点头，匆匆记录，后来翻阅笔记时发现越来越想不通。我觉得这样讲虽然看起来讲的通，但实际上不无问题�！吨谢嗣窆埠凸锶ǚā返诰盘豕娑ǎ翰欢锶ǖ纳枇�、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。我国的物权法规定的很清楚，物权变动在登记时发生，并且不经登记，不发生效力。这样一来，又何来把物权转移视为一个时间段的说法呢？学生不理解了，遍寻《物权法》教科书（梁慧星、陈华彬合著）也未获答案。放假后，经研究王泽鉴的《民法物权》也没能得到满意的答案。书上说（学生按自己的理解概括），世界上的物权变动时间无非两种：1、买卖合同成立即发生物权变动的效力，所有权转移的时间就是合同成立的时间。2、意思表示（或物权合意）并不代表所有权效力发生转移，还必须要经过不动产的登记或交付的行为（所谓形式主义与债权形式主义，学生认为，也就是是否承认物权行为的独立性的差异。在形式主义，承认物权行为的独立性，意思表示可以理解为是关于物权的发生、消灭的物权合意，登记、交付是物权行为的生效要件；在债权形式主义，则没有物权行为概念，买卖合同成立后，经过交付、登记发生物权之效力）。所有权转移的时间就是登记、交付的时间。那么，又何来把所有权变动的时期看作一个时间段的学说呢？并且，即便所有权转移的时间为一个点，也应该有债权契约成立时发生和登记、交付时发生两种学说吧？
二、日本法上所有权变动的时期问题
所谓所有权变动的时期问题，在近江幸治的物权书中被称之为“所有权变动的时间问题”。时间与时期虽有区别，但我觉得，所有权转移的时期和所有权转移的时间的问题实际上并无差别，时期与时间实则是表述（或翻译，其实我以为还是翻译为时间更为准确）的不同而已。我仔细读了近江幸治的《民法讲义2物权法》（北京大学出版社，王茵译 渠涛审校），对这个问题有了些自己的意见，于是整理成一个关于所有权变动时间问题的读书笔记，也就是本节的内容。本节的顺序还是基本按照近江物权的思路，中间夹杂着我的理解。中间凡有引注，无特殊说明者，都出自近江幸治的物权讲义；中间所谓《民法》者，都是《日本民法典》，关于日本民法典的译文，我都采用的是《民法讲义2物权法》中王茵的翻译。
（一）问题的提出：对日本民法176条的理解
日本《民法》第176条规定：物权的设定及转移，只因当事人的意思表示而发生效力。
这条法律看起来是继受了法国的意思主义，也就是说物权的变动因意思表示而发生效力，买卖合同成立时也就是物权变动发生的时间点。但仔细思考一下，发现其中不无问题，概括说来，在以下三点：
A、意思表示的时间问题�！睹穹ā分械姆⑸Яσ庵肝锶ū涠绰蚵羝踉嫉乃腥ㄗ�。所有权转移可以经意思表示而发生效力，但意思表示到底是什么时候的意思表示呢？在一般的交易中，甲某将一物售与乙某，一般经历这样两个阶段：首先是签订买卖的契约，然后的一个阶段则包括了价款全额支付与标的物的交付和登记。问题出现了，这样的两个交易的阶段中包含了两个时点：a、买卖契约成立时；b、价款支付与交付、登记时。那么，176条的“意思表示”究竟是哪个时点的意思表示呢？依据“文意解释”，此“意思表示”当然指买卖契约时的意思表示，所有权也就是在买卖契约时发生转移。但近江先生说，这样不符合日本民众的交易习惯。交易习惯一般认为，所有权在价款支付与登记、交付时发生。
B、176条的所谓意思表示是“物权合意的意思表示”还是买卖契约的意思表示呢？显而易见的是，日本民法的176条是受到了法国“意思主义”的影响，其实就近江先生看来，176条实际上是保留了旧时期日本民法的规定。但是，问题在于，176条能否简单的解释为法国的“意思主义”呢？176条仅仅是规定了“意思主义”也就是说物权变动不需要“形式主义”下的登记与交付作为生效要件，而并没有明确“意思表示”的性质及其与“债权契约”的关系。在近江先生看来，这个问题应该从整个的民法体系和日本国的交易习惯上去解释。
C、所有权转移的时间问题。这个问题就是这篇文章争议的焦点，它实际上与前两个问题一样都是根据日本民法176条而产生的。欲解决这个问题，必须首先回答B问题，即176条之意思表示是债权意思表示还是物权意思表示的问题，对此问题学者有着不同的立场，从不同的立场出发解释C问题就会产生不同的学说。
至此，我们可以说基于日本民法176条产生的三个问题实际上是相互联系而生的，也可以说它们核心的只有一个问题：是否承认物权行为的独立地位？由此问题存在的不同立场，才会对上述三个问题产生不同的学说。
二、物权行为的独立性与无因性——对176条的不同解读
根据德国民法理论，将法律行为分为负担行为与处分行为。负担行为，就是指使行为人产生债权债务关系的行为；处分行为，是指能够使权利发生设立、变更、消灭效果的行为。理论又认为处分行为包括了产生物权变动的物权行为和向第三人转让债权和债权放弃的债权行为。这种债权行为因为能与物权行为产生类似的使权利发生变动的效果，而被学说称为“准物权行为”。从这里我们可以知道，德国学说认为，仅仅有债权行为上的买卖契约尚不足以使物权发生权利变动，因为债权行为是一种负担行为，它只能使行为人背负债权、债务。因此，萨维尼认为登记、交付与价款支付是一种真正的物权行为，才是使物权发生变动的真正原因。（转引自梁慧星、陈华彬编著《物权法》法律出版社出版）。德国学者将物权行为从法律行为中抽象出来，使之成为与债权行为相独立的一种法律行为，这就是物权行为的独立性与无因性。
与德国民法不同，日本民法176条规定，物权因当事人的意思表示而发生变动。从文意解释，日本民法系采用与德国截然不同的法国“意思主义”物权变动模式，因此日本民法不承认德国法上的物权行为概念。但是，对176条的理解，日本学者却有不同的看法。也就是上面提到的第二个问题：176条中的意思表示是物权的意思表示还是债权的意思表示？从根本上而言，也就是说学者是否承认物权行为独立性的问题。同时，也需要说明的是，由于日本明文确定了物权变动的“意思主义”，所以，日本的所谓物权行为独立性是一种观念上的物权行为。（参见近江幸治《民法讲义2物权法》P40）学者就物权行为独立性的问题产生了激烈的分歧，在讨论独立性问题的同时，学者也将所有权转移的时间问题一并考虑。
三、独立性与所有权转移的时期
[1]否定物权行为独立性的立场
A、契约时说。此说据近江幸治介绍是近年来的判例通说，此说是以否认物权行为独立性的法国意思主义为前提的，认为在债权契约中包含了所有权转移的合意，所以原则上在契约成立时，即发生债权关系又发生物权的变动。
B、价款支付、交付、登记时说。此学说以日本国的交易习惯出发，认为所有权的转移在价款的支付、交付、登记时发生。该学说又有以下两个分说：
（a）价款支付时说——有偿性理论。该说认为，所有权仅仅是观念上的，观念上的债权契约中已经包含了以所有权转移为目的的物权行为，价款支付、登记、交付等物权行为不过作为债权契约的效力而被实施。持该学说的学者川岛武宜主张虽签订债权契约，但所有权的转移和双务契约的对价有关，故所有权仅在价款支付时发生。
（b）登记、交付时说——有偿性理论的修正。有偿性理论在分析单务合同（如赠与）等不产生对价的物权变动问题时根本无法提出合理的解释。并且，即便是有对价的交易，如果双方当事人已经办理了登记和交付的手续但没有向对方支付价金，这种情况下，用有偿性理论就很难得到解释。
[2]承认物权行为独立性的立场
C、价款支付、交付、登记时说。虽然持物权行为独立性的学者与否认说的学者在所有权转移时期的问题上得到了一致的结果，但两者的理论基础却是完全不一样的。认为所有权在“价款支付、交付、登记时”发生转移的学者坚持物权行为独立性的理论，他们提出“观念上的物权行为”理论，把“价款的支付、交付与登记”视为一个与债权契约相分离的独立的物权性质的行为。他们认为，价款的支付、交付与登记是一种与债权行为不同的物权行为，物权行为引起了所有权的变更，因此所有权在价款的支付、交付、登记三者中任一先为时发生。
D、确定不要说——所有权分阶段转移说。该学说的学者厌倦了长期以来对所有权转移时期的争议，他们主张从解决现实纠纷的角度分析问题，他们把合同的缔结，价款的支付、登记和交付等视为一个有关所有权转移的程序，所有权在完成此过程才发生转移，在过程中确定所有权转移的时间没有意义。其论据是，在买卖程序中的卖方和买方都不是完全的所有权人，而通过此程序，与其说是所有权发生转移，不如说是风险承担、损害赔偿等请求权的分阶段转移。
三、我对所谓“所有权转移的时期”问题的看法
所有权转移的时期问题溯其本源，其实是由于学者对日本民法176的不同理解而产生的三个问题之一。这三个问题盘根错节，究其根本，我认为是因为日本民法176条中的“意思主义”虽徒有法国之形而未备其实所致。日本整个的民法系采德国的“潘德克吞体系”，分为债权与物权两个不同的概念，债权与物权有不同的效果，债权行为仅仅能够引起债权债务关系的变动。由此，就应该将物权行为与债权行为区分开来。不然，不能从整个民法的体系上去理解物权变动的原因。日本176条虽明定物权的变动因当事人的意思表示而发生，但于意思表示的时间与性质却均未进行明确的规定。如果，单纯依照法国的“意思主义”模式进行理解（比如，日本学者我妻荣就是法国意思主义的支持者），不仅违反了日本国的交易习惯，而且不能对物权变动的问题从民法体系的整体上进行理解。而且日本民法的176条与法国的“意思主义”本来就有很大的不同。（1）从整个民法的体系上而言，法国系采盖尤斯的“法学提要”式的民法体系，不区分物权与债权的概念。契约的成立就可以认为所有权的变动发生，而不需要有物权行为的概念参与。这从法国的民法体系上是完全可以解释的。而日本民法在整个民法体系上区分了物权与债权的概念，依据债权的理论，单独的债权契约仅仅能够产生债权与债务的关系，而不能发生所有权的转移。所有权转移必须通过一定物权行为方能发生变动。即便是日本否认物权行为独立性的学者也必须承认债权契约不能引起物权关系变动的理论，比如否认物权行为独立性的川岛武宜也是将“意思主义”的理论进行了修正，认为所有权只是观念上的，物权变动的结果包含于债权契约的效力之中。（2）日本与法国对引起物权变动的契约的法律规定不同。法国法律并不将买卖契约作单纯的意思表示一致理解，而是一般将其解释为当事人在达成不动产买卖的合意后，由公证机关经过调查而依据公证人出具的公证书作成的买卖契约（参见近江幸治《民法讲义物权》）。
由于上述原因，日本民法的176条不能做法国的“意思主义”解释。我以为，176条是模仿法国《民法典》的产物，176条的规定与整个日本的“潘德克吞”的民法体系产生了冲突。并且基于这些冲突，导致学者对176条所言的“意思表示”的时间与性质产生了诸多怀疑，所谓的“所有权转移的时期”问题也就产生了。所以，我可以这么说，所有权转移的时期问题是基于一个不成熟的法律规定的没有任何理论意义与实际意义的问题，是一个仅仅在日本或类似日本民法规定的国家的法律理论中才会出现的问题。这也就是为什么梁慧星与王泽鉴的书中都没有提到的原因，因为大陆与台湾的法律没有出现日本176条的学说争议。类似日本民法176条的现象是任何一个继受性法律的国家都会遇到的问题。我觉得，沈老师在课上讲所有权转移的时期的问题时好像没有注意到这一点，而是把所有权转移的时期问题当成了一个法律领域的共同的问题。其实，所谓“所有权转移的时期问题”只是一个日本民法上的特殊问题，而这个“特殊问题”是基于一条不成熟的法律而产生的。
