[ 刘大洪 ]——(2007-6-27) / 已阅25384次
西方的产权经济学家把自然人所有制视为市场经济的基础。波斯纳认为：“只有通过社会成员间相互划分对特定资源使用的排他权，才会产生适当的激励。如果一块土地为人们所有，他们可以排除任何其他人接近其特定的区域，那么个人就会通过耕种和其它措施来努力使土地价值最大化�！� ［9］因为，他们认为只有自然人才是具有意志的“生命体”，是“真实的人”，能独立进行意思表示，能维护自己的利益。而拟制人却不是一个生命体，它由自然人组成，是“拟制的人”，它不可能有自己的意志，所谓的拟制人意志也只不过是由有关自然人“假借拟制人之名而进行的自然人的意思表示”。在这个过程中，有关的自然人就可能操纵拟制人。
在拟制人所有制的几种类型中，西方学者认为国有制是最不能与市场经济兼容的一种典型。他们对国有制的质疑十分尖锐：“究竟为什么要坚持国有制？如果通过巨大的但一点也不能肯定会成功的努力使国有企业模仿私人企业的行为，而不用变成所有者，那么，这又有什么样的实际好处呢？” ［10］产权大师德姆塞茨对国有制也不认同：“国有制则意味着只要国家是按照可接受的政治程序来决定谁不能使用国有资产，它就能排除任何人使用这一权利。我不想详细地检验国有制�！� ［11］阿尔钦更是激进地认为：“政府、公众或共同体产权的性质确实依赖于政府的形式，由于这些方面的确是如此含糊和不明确，企图在每种情形下正式地推演出资源配置的结果与行为是会受到阻碍的�！� ［12］总之，西方学者认为拟制人所有制由于“与市场经济根本不相容”，因此，适于西方自然人所有制条件下的两权分离也就无法适于中国国企。
当然，西方学者对以国有制为代表的拟制人所有制的上述尖锐质疑，是从其特定的思维模式得出的论断，并不足以成为我国国企改革的悲观论调。
误区透析二：从科斯定理的角度看，国企两权分离是建立在“外部性法经济学模型”的，而非从“内部化法经济学模型”中推演而来的。
“外部性”和“内部化”是科斯定理最重要的两个术语，它认为只有内部化所有制才能把权利和义务完美地合于一体，也就是把收益和成本合于一体，从而能激励人们以最小化的成本去追求最大化的收益，在享受权利的同时也承担相应的义务。而外部性所有制却把权利与义务割裂开来、把收益和成本割裂开来，让有些人在享受权利的同时却不承担义务、获取收益的同时却不支付成本；相应地，必然有另外一些人只承担义务却不享受权利、支付成本却不获取收益。这样一来，就会导致对谁都产生不了强烈的激励。据此，西方产权经济学家认为只有私有制才是一种最有效的内部化所有制，而国有制则是一种最典型的外部性所有制。
对此，德姆塞茨说：“产权是一种社会工具，其重要性就在于事实上它能帮助一个人形成与其他人进行交易时的合理预期。产权的一个主要功能是导引人们实现将外部性较大地内在化的激励�！� ［13］波斯纳则总结道：“财产权的法律�；ぞ驮谟诓行б娴乩酶髦肿试吹募だ��！� ［14］他举例说，农民种谷物、施肥、立吓鸟的稻草人，当谷物成熟时，在两种所有制条件下会产生两种截然不同的后果：一种是在内部化所有制条件下（即这块土地归这位农民私有），他拥有谷物的收割权，他就会在明年继续尽心尽力地在这块土地上投入更多的努力，从而把庄稼种好。另一种则是在外部性所有制条件下，这位农民不拥有排他性的私有产权，别人就可以把这些庄稼收割据为己有，这将导致这位农民在明年不再努力耕种，转而倒退到原始的狩猎方式中去，或者也去抢割他人种的庄稼。
误区透析三：从委托代理论的角度看，国企两权分离建立在“双重代理链”的法律技术之上，而不是建立在“单重代理链”的法律技术之上。
两权分离本身就决定了必须进行委托代理，即企业所有者作为委托人（被代理人），经营者作为被委托人（代理人），在二者之间形成法律上的委托代理关系。虽然法律上和道义上都要求代理人（经营者）必须忠实于委托人（所有者），但实际上，由于“经济人理性”的客观存在，经营者在决策和行为时首先考虑的往往并不是所有者的利益最大化，而是自己的利益最大化，于是就产生了“代理风险”。这就是两权分离的弊端。代理风险是“不可避免的”，但能通过制度化的设计来“尽量减少”。［15］这就产生了各种各样的对经营者进行监督的制度，如由董事会决定经营者的聘用、考核、解聘，由监事会对经营者和董事会进行监督，最后又由股东会对董事会、监事会、经营者进行最终监督，以及政府为了社会公益而要求上市公司设独立董事，等等。
如果仅仅从《公司法》等法律法规的法条规定上看，中国对经营者的监督并不比西方少。但问题在于：西方的两权分离只在经营者一个环节上产生“单重代理风险”，而中国国企的两权分离不仅在经营者环节上、而且也在所有者环节上产生风险，即“双重代理风险”。（1）中国国有企业的“真正所有者”缺位，国企名义上是全民所有，实际上全民只是作为一个整体概念上的所有，全民不可能对国企进行有效监督；再者，全民也根本没有、或无法把国企资产的保值、增值作为自己的“内化动机及任务”。西方的公司治理结构中，无论是家族集团还是机构投资者，其最终的“委托人”（即所有者）都是清楚的自然人。所以，西方的公司治理结构之链条中，只可能在一个环节上（即经营者环节）出问题；而中国却可能在两个环节上出现问题：一个是经营者环节，另一个是所有者环节。经营者环节出了问题，只不过是下游，可以通过迅速更换经营者来解决；而如果所有者环节出现了问题，则是上游、是根源，整个链条都有可能崩溃。［16］（2）主管部门及其官员很可能缺乏真正关心国有资产的内在动力。国有资产虽是“国家所有”，但国家本身并不是一个象自然人一样的生命体，必须把国有资产的所有权交由有关的政府部门及其官员去“代理”。在这个过程中，就会滋生腐败，使所有者环节的代理链也产生失灵的风险。（3）国家既是市场竞争的“裁判员”，同时又大量兴办国有企业、充当“运动员”之角色，这两个相互冲突的角色和职能集于一身，就有可能损害市场的“三公”（公开、公平、公正），导致“假球”、“黑哨”频频发生。
误区透析四：从博弈论的角度看，国企两权分离是建立在“合谋型博弈矩阵”之上的，难以通过“囚徒困境”达到“纳什均衡”。
美国著名经济学家保罗·萨缪尔森通过博弈论揭示了一个基本经济规律，即在经济活动中，人们之间的合作（合谋）较之人们之间的竞争，前者对人们的效益（好处）最大。因此，如果是一个只有两方参与的简单博弈关系，则二者之间的合谋能使他们的效益都达到最大化。但现实中的博弈往往都有三方以上的参与者，各方共同的博弈是一个“大”博弈关系，任何两方之间又会产生“小”的博弈关系，根据保罗·萨缪尔森的研究，这种情况下，任何两方之间的小博弈关系如果是合谋型的，则它们之间就会达到各自的效益最大化，但这样就可能损害没参与这个小博弈关系的其它方的利益。为了避免这种情况，就必须采取监督措施，把这些小的合谋型博弈转化为“囚徒困境”，［17］使之变成“不合谋”，从而维护大博弈关系达到各方共同的效益最大化均衡。
西方的两权分离之博弈关系中，有股东会、董事会、监事会（一元制中不设监事会，但在董事会里设有独立董事和其它非执行董事）、经营者等参与者。由于它建立在私有制基础之上，所有权归私人，因此，在这个大的博弈关系中，源于所有者（通过股东会行使）的激励机制能顺利运转，所有者从源头上以“关心自己财产利益的内部化动力”来积极监督经营者、董事会、监事会，把它们之间的合谋型博弈“逼入”囚徒困境，从而达到各方共同的效益最大化均衡。
中国国企的两权分离之博弈关系中，参与者更多，有抽象意义上的全民、整体意义上的政府、具体意义上的政府部门及其官员、股东会、董事会、监事会、经营者等。在这个远比西方两权分离复杂得多的博弈关系中，由于最初始的所有者是抽象意义上的全民，它不是自然人，而是拟制人，不可能产生象关心私权一样的激励机制，也就是说，中国国企的所有者从源头上就缺乏足够的“内部化动力”来积极监督政府、部门、官员、股东会、董事会、监事会、经营者。这样，在这个长长的博弈链中，除了最初始的所有者（全民）之外，任何两方甚至多方都很可能达成合谋型博弈，合谋侵害全民的所有者利益。
四、理论反思：两权分离治理模式并不适合中国国企
通过上述的两权分离“桔生淮南淮北”之中西比较，笔者主张：两权分离实际上并不适合中国国企，必须探索新的国企治理模式。然而，不少学者仍认为两权分离对中国的国企治理“曾经”发挥过比较明显的正面作用，过去20多年的改革成就便是明证，因此，它并没有在中国的土壤里由“桔”异变为“枳”，不必对它进行改革。对此，笔者并不否认，但我们发问的关键在于：第一，任何成就都是相对的，是以某个参数作为参照物的。之所以认为过去20多年的两权分离对国企治理是“有成就的”，实际上是以改革之前的烂摊子作为参照物的。改革之前，尤其是经过了十年“文革”浩劫之后，中国国企可以说连一个“枳”也没有。改革后，通过引入两权分离治理模式，国企收获了几筐“枳”，于是，从来没见过这么多“枳”的人们就认为两权分离治理模式是中国国企的救世灵药。但放眼世界、放眼未来，我们要求的不仅仅是这几筐“枳”，我们追求的是大丰收的“桔”，是真正的、又大又甜的蜜桔�！八丝缈ヂ�，我能骑驴子；看看步行人，心里稍平衡�！闭馐状蛴褪坪醣冉鲜视谛稳菽切┙蚪蚶值烙诹饺ǚ掷胫卫砟Ｊ降难д�。第二，如果把某个模式“曾经的”推动作用视为永远坚持它的理由，那么，建国初期的高度集中的计划经济模式也曾起过很大的推动作用，我们为什么不坚持它？同样道理，“曾经的”推动作用也不能成为我们在已经加入世贸之后、开始真正与国际接轨的新时代背景下仍坚持国企两权分离治理模式的理由。
在探索新的国企治理模式之前，我们应先对国企进行一个科学的分类。在西方，“企业”一词曾长期不是规范的法律术语，“国有企业”一词更是不曾出现在法律之中，它们只是经济学上的一个概念。相应地，也没有“企业法”和“国有企业法”之谓�？疾旃饷裆谭ê途梅ǚ⒄沟睦�，可以清楚地看到：在相当长时间内仅有“公司法”、“合伙法”及“商法”、“商事法”等。只是到二次大战后，在日本和德国学者们的经济法著述中，才出现“企业法”一词，他们所使用的“企业法”是指经济法中关于政府对各种企业进行规制的法律，是为了与规定公司、合伙的商事法相区别�？杉�，在西方，“企业法”专指政府为实现一定的经济政策，对各种企业从经济上加以干预的法律。［18］西方法律中所指的“国有企业”作为“企业”的一个特殊的下位概念，除了具备企业的一切属性之外，还具有自己更为特殊的属性，即：西方的国有企业一般只指提供公共产品、准公共产品、或国家为了对经济进行宏观调控而设立的区别于商法上所定义的公司、合伙等经济组织的一种特殊经济组织。
而我国由于长期实行国有制，国家广泛兴办企业，因此，我国所定义的国有企业的外延远比西方的国有企业大得多。这种无所不包的国企之范围在计划经济时代行得通，但在市场经济条件下，越来越显出不合时宜。因此，为了真正与国际接轨，我国应在立法上把国有企业严格地界定为“资产完全归国家所有、不具有公司形态的企业”。这一观点早在1993年刘大洪教授的《企业法新论》一书中就有详细论述［19］，但十多年过去了，我国的国企立法仍然没对此做出相应规定。以现在的情形看，立法上似乎仍难采纳这个十多年前的建议，因此，为了兼顾合理性与合法性、应然性与实然性，笔者在此处就对我国国企进行两大分类：第一类是经济法意义上的国企；第二类是民商法意义上的国企。我们认为，不管是第一类国企还是第二类国企，都不适于采取两权分离治理模式。
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从历史上考察，西方的经济法是作为对民商法调节的不足而出现的新兴法律部门，是介于传统的私法和公法之间的第三法域。经济法的主要作用是“弥补看不见的手所带来的市场失灵”，由政府运用“看得见的手”对市场进行干预。民商法主要作用于市场的微观层面上，而经济法则作用于宏观的层面上（表现为宏观调控法）和中观的层面上（表现为市场规制法）。政府对市场失灵的弥补手段多种多样，国有企业是其中重要的一种工具。西方的国有企业法是典型的经济法的一个下位部门法，与作为民商法的公司法、合伙法等明显相区别。
正是由于国有企业作为经济法的一个政府干预工具，与一般的经济组织相比，它肩负着“非市场的使命”，因此，根据公认的法理上的“权利与义务守衡定律”，法律必须赋予国企以“一定的且必须的特权”，才能与它所承担的义务相对应。也正是由于它的这些特殊性，使得它不能象普通经济组织一样进行两权分离，而是实行两权合一，只有这样，才能使它充当政府干预经济的政策性工具。［20］在近现代的西方，几乎所有的经济法意义上的国企都没有进行两权分离，有的甚至连政企也不分（这样的国企本身就是准行政机构）。（注：对于经济法意义上的国企而言，两权分离与政企分开是两个不同的层次，大多数国企是两权不分、但政企分开，少数更特殊的国企则是两权不分、政企也不分。）
与西方相比，我国作为后进国家，要实现“后发优势”，更需要经济法积极地发挥作用。由于是从高度集中的计划经济体制过渡而来，我国的市场经济不仅面临着“市场失灵”，而且面临着“市场缺位”，发展的紧迫性使我国不可能再象西方国家那样用漫长的上百年的时间来等市场“自发的到位”，只能用政府主动干预的方式来实现市场“自觉的到位”。这些目标的实现，都需要充分运用经济法来调节。西方是民商法为经济法“引路”，中国则是经济法为民商法“铺路”。这种特殊的国情，决定了我国经济法意义上的国企在整个国民经济中的地位更显重要。经济法意义上的国有企业不实行两权分离，这是现代市场经济国家通行的做法，我国当然也不可能例外。
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公有制的基本国情决定了我国在可以预见的期间内都不可能把国有企业从竞争性领域完全退出。我国的民商法意义上的国企实际上是公司制的经济组织，应受《公司法》的调整，而不能再沿用传统的“三分法”。按照西方通行的公司法原理，只要是民商法意义上的公司，不管是什么性质，两权分离都是其降低成本、实现股东利益最大化的“现实优选方案”。（此处所说的“现实优选方案”，是与“理想最优方案”对应的。在经济学上，从产权目标实现的方式来看，资产所有者与经营者合一、所有权与经营权重叠，是协调性最好的企业形式，即理想化的最优方案，能达到帕累托最优。因为，在这种情况下，所有者的产权目标与经营者的行为目标是统一的，经营者就是所有者。但这种方案只存在于“理想之中”，在现实中由于所有者的能力、精力、时间有限，不得不委托专门的经理人进行经营，即两权分离，这虽然不是“最优”方案而只是“次优”方案，但由于它是“现实可行的”，因此成为普遍的选择。）
但我们认为，改造为公司制之后的、民商法意义上的中国国企仍然不应照搬西方的公司法理论，仍然不适于采取两权分离之治理模式。为什么？因为，从理论的角度看，中国国企不具备西方实行两权分离的土壤，淮南淮北有别；从实证的角度看，中国国企的现状已经使“一切尽在不言中”了。这两个角度在前文已经分别详细论述过，故此处从略。
参考文献：
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