[ 欧锦雄 ]——(2007-4-3) / 已阅28462次
刑法基本原则的困惑与解读
广西政法管理干部学院 欧锦雄
[内容摘要]刑法基本原则属于法律规范范畴，它仅是指导和制约刑事司法工作的原则，而不是指导和制约刑法立法工作的原则。罪刑法定主义等刑法基本主义属于理论范畴，刑法基本主义才是指导刑法立法工作的理论规则。刑法基本原则并非都应不折不扣地绝对执行，刑法基本原则也存在着例外规定�！肮岽┯谌啃谭ā辈挥ψ魑谭ɑ驹虻娜妨⒈曜贾�。文章最后提出了两个立法建议：（1）建立完善的刑法基本原则体系，（2）增加刑法基本原则的例外规定。
关键词：刑法 原则 主义 确立标准 例外规定 法律规范 理论规则
一、问题的提出
2006年3月，广东省江门市中级人民法院对震惊中国金融界的广东开平大案作出判决：中国银行开平支行前行长余振东犯贪污罪，判处有期徒刑11年，犯挪用公款罪，判处有期徒刑10年，按数罪并罚，判决执行有期徒刑12年。在本案里，余振东贪污金额达6亿多元人民币，挪用公款达13亿多元人民币，他之所以仅被判处区区12年有期徒刑，是因为中国政府有关部门和美国政府有关部门达成了有关协议。该协议产生的基本过程是这样：余振东逃往美国后被美国司法当局以涉嫌欺骗手段获取签证罪逮捕，并被内华达州法院以非法入境、非法移民及洗钱罪判处144个月监禁。由于中美之间没有签有遣返条约，也未参加关于贪污、挪用公款罪遣返的国际公约，美方不存在将余振东交给中国政府的国际义务。为了能抓拿余振东归国审判，经中国政府有关部门与美国政府相关部门协商，美方同意将余振东按难民遣返程序遣返回中国（这不是引渡——笔者注），同时，中国政府对余振东回国后涉及的有关刑罚及权利和待遇问题出具了正式书面承诺：中华人民共和国审判机关判处余振东不超过12年的有期徒刑。①
余振东贪污、挪用公款的涉案金额数以亿计，按我国现行刑法关于贪污罪和挪用公款罪的有关规定，其罪该判死刑或至少判无期徒刑，但是，该案涉及政府的承诺而得以从轻判决，这一判决违反《刑法》第3条罪刑法定原则的前段规定，即“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑”；余振东贪污、挪用公款的数额惊人巨大，其罪行的重大与其被判的12年有期徒刑显然不相称，这一判决又违背了罪责刑相适应原则；在我国，许多犯罪分子贪污了几十万元或几百万元被判死刑，而余振东贪污数额超过亿元，但因有中国政府有关部门对美国政府有关部门的承诺而仅被判处12年有期徒刑，这明显地违反了适用刑法人人平等原则。综上所述，余振东案的判决违反了刑法的三个基本原则，其判决的合法性值得质疑。虽然如此，但是，从法理上说，司法机关对这一案件的处理过程和审判结果具有合理性。因为我国与美国之间并无引渡或遣返条约，也未参加有关对贪污、挪用公款犯罪遣返或引渡的国际公约，如果我国要惩罚余振东，就不得不作出妥协。
中国与加拿大于2001年就开始通过外交等途径谈判讨论特大走私犯赖昌星遣返中国审判的可能性，假若赖昌星被遣返中国审判，可能将遇到与余振东案类似的问题，即判决的结果违反刑法基本原则与处理过程和审判结果具有合理性的矛盾问题。
余振东案引发了笔者对刑法基本原则的重新思考，并使笔者产生了困惑：刑法基本原则是否应不折不扣地绝对执行？是否允许存在例外规定？除此之外，笔者对刑法基本原则的其他问题也进行了深思，并产生了更多的困惑，例如，刑法基本原则是理论范畴？还是规范范畴？刑法基本原则确定的标准是什么？刑法基本原则是否是立法和司法均应遵循的原则？等等。在思考过程中，笔者觉得人们对刑法基本原则的诸多问题产生了误读，同时，发现我国现行刑法所规定的基本原则在立法上存在着重大缺陷，因此，笔者认为，有必要对刑法基本原则进行重新研究。
二、刑法基本原则的困惑
依通说，刑法基本原则是指刑法这个部门法所特有的、贯穿全部刑法并指导和制约刑事立法和刑事司法工作的准则。判断是否是刑法基本原则的基本标准是：1、它必须是刑法所特有的，而不是其他部门法所共有的。2、它必须是贯穿于全部刑法的，而不是局部性的具体原则。此外，从前述概念还可推断出第3个标准，即：它是具有指导和制约刑事立法和刑事司法工作的准则。只有全部符合上述三个标准的原则才可成为刑法的基本原则。人们还普遍认为，刑法基本原则包括罪刑法定原则、罪责刑相适应原则和适用刑法人人平等原则。但是，也有学者认为，刑法基本原则除了上述三个基本原则以外，罪责自负原则、主客观相统一原则、惩罚和教育相结合原则也属于我国刑法的基本原则。②在研究刑法基本原则过程中，笔者产生了诸多困惑：
（一）刑法基本原则是理论范畴，还是规范范畴？
我国刑法学界的许多学者在论述我国刑法基本原则时认为，罪刑法定原则即罪刑法定主义，罪刑相适应原则即罪刑等价主义，但是，从字义说，“原则”和“主义”是两个截然不同的概念。就“原则”而言，“原”是指最初的、开始的，或原来、本来。③“则” 是指规范或规则。④合二为一后，“原则”的意思应是最根本的宏观性规范。就“主义”而言，它是指人们对于自然界、社会以及学术、文艺等问题所持的有系统的理论与主张。⑤若仅从字义分析，原则是指一种规范，主义是一种理论，因此，刑法学界将“原则”等同于“主义”的做法令人困惑：刑法基本原则究竟是规范范畴？还是理论范畴？
（二）刑法基本原则必须是刑法所特有的，而不是所有部门法所共有的原则？
我国刑法学界认为，确立刑法基本原则的标准之一是，它必须是刑法所特有的，而不是与其他部门法所共有的。法律面前人人平等原则是法的一般原则，这一原则是各部门法所共有的。我国民事诉讼法、刑事诉讼法对这一原则在文字上作了处理后作为其基本原则。同样，我国现行刑法也明确规定，适用刑法人人平等原则为刑法基本原则，这实际上是将法的一般原则“法律面前人人平等原则”作了文字处理后作为其基本原则。从外国刑法立法例看，有些国家也将法的一般原则作了适当的文字处理后作为其刑法的基本原则的，例如，《俄罗斯联邦刑法典》第4条将“公民在法律面前一律平等的原则”作为其刑法基本原则。⑥既然如此，确立刑法基本原则时还能以“刑法所特有而不是与其他部门法所共有”作为刑法基本原则的确立标准之一吗？
（三）刑法基本原则必须是贯穿于全部刑法的原则吗？
依通说，能够成为刑法基本原则的原则必须是贯穿于全部刑法的原则。若以此为标准，罪责刑相适应原则也不是刑法基本原则，因为，这一原则无法贯穿于追诉时效领域、以及刑罚执行制度的假释、减刑等领域，严格地说，这也仅是一个量刑适用原则。
我们知道，我国民法的基本原则包括民事主体地位平等原则、自愿、公平、等价有偿、诚实信用原则、民事权益受法律�；ぴ�、合法原则等。我国婚姻法的基本原则包括：婚姻自由原则、一夫一妻原则、男女平等原则、�；じ九�、儿童和老人合法权益原则、计划生育原则等。在这些基本原则里，并非每一个原则均是贯穿全部民法或全部婚姻法的原则。同样，我国的刑事诉讼法、民事诉讼法、行政法等法律的所有基本原则也并非都是贯彻于这些法律的全部的原则，这些基本原则大多数是这些法律中某些方面的重要原则。既然其他法律也未将“贯穿法律的全部”作为其基本原则的标准之一，为何仅刑法的基本原则有此要求呢？
从其他国家的刑法立法例看，“贯穿于全部刑法”也不是其刑法基本原则的确立标准之一，例如，《俄罗斯联邦刑法典》除了规定法制原则（即罪刑法定原则）、公民在法律面前一律平等的原则、公正原则（近似我国的罪责刑相适应原则）外，还规定了罪过原则、人道原则为其基本原则。⑦因此，我国刑法学界将“贯穿于全部刑法”作为刑法基本原则的标准之一同样是令人困惑的？
（四）刑法基本原则是否是刑法立法和刑事司法工作均应遵循的原则呢？
人们在阐释刑法基本原则时，一般都认为，刑法基本原则是指导和制约刑法立法和刑事司法工作的原则。如果我们将“原则”等同于“主义”，将刑法基本原则看成是理论范畴，那么，以刑法基本原则的理论内容去指导刑法立法和刑事司法工作是正确的。但是，其理论内容属于法理层次的东西，并无强制力，若人们不遵循，司法机关也不能采取强制措施。假若我们将“原则”看成是“规范”，将刑法基本原则作为法律规范范畴，那么，刑法基本原则对刑事司法工作肯定具有指导和制约的作用，但是，由于制定刑法典之前刑法基本原则尚未存在，我们怎能说刑法基本原则对刑法立法工作具有指导和制约作用呢？
（五）刑法基本原则是否应不折不扣地绝对执行？刑法基本原则可否有例外规定？
当我们将刑法基本原则作为法律规范范畴时，我们普遍认为，刑法的适用和解释都必须严格遵循刑法基本原则。但是，我们发现，在司法实践中，对于一些刑事案件，如果完全都遵循刑法基本原则，那么，我们将无法抓拿犯罪分子予以处理或出现其他难题或负面影响，例如，在余振东案里，如果我国司法机关一定要严格遵循刑法基本原则处理该案，就无法抓拿余振东或失信于国际社会。既然在有些情况下违背刑法基本原则也有合理性，那么，刑法基本原则是否还应不折不扣地绝对执行呢？刑法基本原则可否有例外规定呢？
三、刑法基本原则的解读
刑法基本原则问题是刑法中一个具有全局性、根本性的问题。只有准确地理解刑法基本原则的真谛，才能更好地惩罚犯罪、�；と嗣�，才能更好地保障人权和维护社会秩序。为此，笔者尝试对前面所提到的对刑法基本原则的种种困惑予以解析，以期科学地掌握刑法基本原则的内涵。
（一）刑法基本原则是刑法里的宏观性法律规范
笔者认为，刑法基本原则是法律规范范畴，而不是理论范畴。它是明文规定于刑法中的宏观性规范，这种规范是刑法里具有根本性影响的重要法律规范，它指导和制约着刑事司法工作。既然刑法基本原则是法律规范，司法机关在适用刑法或解释刑法时就必须严格遵循这些原则，除非法律另有特殊规定。
一些刑法学者将“原则”等同于“主义”，这是错误的。罪刑法定原则与罪刑法定主义分属两个不同范畴，同样，罪刑相适应原则和罪刑等价主义也分属两个不同的范畴。具体而言，罪刑法定原则和罪刑相适应原则属于法律规范范畴，而罪刑法定主义和罪刑等价主义则属于理论范畴。归纳而言，刑法基本原则属于法律规范范畴，罪刑法定主义等刑法基本主义属于理论范畴。由于刑法基本原则属于法律规范，因此，它同样可能存在立法缺陷的问题。由于各国国情不同，各国所确立的刑法基本原则体系可能不同，对同一基本原则的规定也可能不尽相同。刑法基本主义属于理论的主张和见解，对于某一个刑法基本主义，不同学者的理解不一定是完全一致的，只有科学的刑法基本主义才能指导人们制定出科学的刑法基本原则，才能指导司法机关准确地适用刑法。
因为刑法基本原则是法律规范，刑法基本主义是理论主张，因此，刑法某一基本原则和其相对应的某一基本主义（例如，罪刑法定原则和罪刑法定主义）在内涵上也可能不是完全一致的。例如，从理论上说，罪刑法定主义的具体内容有：什么是犯罪，有哪些犯罪，各种犯罪的构成要件是什么，都应由法律明文规定；有哪些刑种，各种刑种如何适用，以及各种具体罪的具体量刑幅度如何等也都应由法律明文规定。简而言之，它包括罪之法定和刑之法定。罪刑法定主义指导着刑法立法工作。而罪刑法定原则是指导和制约着刑事司法的工作原则，它明文规定在我国现行刑法第3条，从第3条规定看，罪刑法定原则包括两方面内容：一是定罪量刑依刑法规定，二是法无明文规定不得定罪处刑。在这里，罪刑法定原则也可读为：定罪量刑依刑法规定和法无明文规定不得定罪处刑原则。由此可见，罪刑法定主义和罪刑法定原则在内涵上是不完全一致的。
（二）各部门法所共有的法的一般原则在赋予刑法特有内涵后可内化为刑法的基本原则
刑法基本原则是具有指导和制约司法工作的法律规范。各部门法所共有的法的一般原则往往需要在各部门法中重复明文规定并赋予特有内容才能更好地发挥作用，同时，立法法也未规定法的一般原则不能作为各部门法的基本原则。既然如此，我国刑法学界将“必须是刑法所特有的，而不是其他部门法所共有的”作为刑法基本原则的必备标准，这是否科学呢？
笔者认为，法的一般原则在赋予部门法特有的内涵后而形成的原则也可成为该部门法的基本原则，由于这种基本原则已赋予了该部门法的特有内容，因此，它们已内化为该部门法的特有原则。在《刑法》里，现行刑法第3条前段“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑”是“依法治国”（即法治原则）这一法的一般原则在刑法上的具体表现，它实际上是将“依法治国”这一法的一般原则赋予刑法特有的内涵而形成的刑法基本原则，同样，适用刑法人人平等原则也是法的一般原则——“公民在法律面前人人平等原则”在刑法上的体现，它实际上也是将“公民在法律面前人人平等原则”这一法的一般原则赋予刑法内容后而内化为刑法特有的基本原则。综上所述，笔者认为，刑法学界将“必须是刑法所特有的，而不是其他部门法所共有的”作为刑法的必备标准也是合理的。
其实，许多部门法也将法律面前人人平等原则赋予其特有内涵后作为其基本原则，这说明根据各部门实际情况将一些重要的法的一般原则在部门法里内化为其基本原则予以规定，是具有一定立法价值的。
（三）未贯穿于全部刑法但是对刑法具有重大影响的局部性原则也可成为刑法基本原则
通说认为，可成为刑法基本原则的原则必须是贯穿全部刑法的原则，换言之，它必须是指导和制约刑法每一部分、每一制度的原则。对此，笔者不以为然。笔者认为，刑法基本原则是对刑法的适用和解释具有指导和制约作用的重大原则，即使是局部性原则，也可能成为刑法基本原则，只要它对刑法的适用和解释具有重大的指导和制约作用。刑法各基本原则并不是孤立地单独起作用，刑法各基本原则作为一个体系、一个整体对刑法的适用和解释起着全局性、根本性的影响。罪责刑相适应原则并没有贯穿于追诉时效领域以及假释、喊刑领域，是一个量刑适用原则、一个局部性原则，但是，它同样可成为刑法的基本原则，它和罪刑法定原则、适用刑法人人平等原则构成了刑法基本原则体系，共同对刑法的适用和解释起到宏观的、根本性的指导和制约作用。
纵观各部门法，笔者无法找到一个部门法，其所规定的每个原则均是贯穿于该部门法始终的。
综上所述，笔者认为，“贯穿于全部刑法”不是刑法基本原则的必备标准。
（四）刑法基本原则仅是指导和制约刑事司法工作的原则，它不是指导和制约刑法立法工作的原则。
关于刑法基本原则是否是指导和制约刑法立法和刑事司法工作的原则的问题，笔者的基本观点是，刑法基本原则和刑法基本主义是两个不同层面的范畴，刑法基本原则是宏观性的法律规范，刑法基本主义是理论范畴，是宏观性的理论规则。刑法基本原则是在刑法基本主义指导下通过立法程序制定出来的，刑法基本主义是刑法基本原则的理论依据，例如，罪刑法定原则是罪刑法定主义指导下而制定出来的法律规范，罪刑法定主义是罪刑法定原则的理论依据。罪刑法定主义不但指导着罪刑法定原则的制定，而且指导着整个刑法典的制定，当刑法典在实施过程中发现了立法缺陷，也应在罪刑法定主义指导下进行修改和补充�？杉�，指导刑法立法工作的是刑法的基本主义。
刑法基本原则是在刑法基本主义指导下制定出来的法律规范，它作为刑法典的一部分，与刑法典同时诞生，因此，刑法基本原则不可能指导和制约刑法典的立法工作。当刑法典存在缺陷，需要修改和补充时，应由科学的刑法基本主义来指导修改和补充，而不能在刑法基本原则指导下修改和补充，因为刑法基本原则属于法律规范，其本身同样可能存在缺陷，而且作为法律规范的刑法基本原则，其本身还需理论的阐释，当然，在对刑法典进行修改和补充时，除了在刑法基本主义指导下修改和补充外，还应考虑刑法基本原则的规定。
笔者认为，刑法基本原则主要是为了指导和制约刑事司法工作而制定的原则，同时，它们也是犯罪嫌疑人、被告人和其他公民、单位抗辩或质询司法机关的法律原则。由于刑法基本原则是法律规范，因此，司法机关在适用和解释刑法时应严格遵循它们，除非有例外规定。
在刑法学界，有学者提出，我国的刑法基本原则，除了刑法明文规定的罪刑法定原则、罪责刑相适应原则和适用刑法人人平等原则外，还应包括罪责自负原则、主客观相统一原则等。笔者认为，由于罪责自负原则和主客观相统一原则等没有在刑法上明文规定，因此，这仅是一种理论主张，它们不是刑法的基本原则。
（五）并非所有的刑法基本原则均应绝对地、不折不扣地执行，刑法基本原则存在着例外规定
刑法基本原则应否绝对地、不折不扣地执行？可否有例外规定？这是一个被刑法学界所忽略的问题。笔者认为，刑法基本原则是一种宏观性的法律规范，在一般情况下均应严格执行，但是，在法律社会里，由于政治、经济、文化、外交等形势的变化发展以及刑法适用对象复杂多样，因此，刑法在制定之时既要考虑普遍性，也要考虑特殊性。在建立科学的刑法时，立法者必须考虑刑法内在的各个制度、各项原则和各条条文的合理配置，让各方面楔合，以更好地发挥刑法的效用。正因如此，我国刑法基本原则存在例外规定。
刑法基本原则的例外规定有两种情形，一种是刑法典里有独立的条文予以专门规定，例如，《刑法》第11条规定“享有外交特权和豁免权的外国人的刑事责任，通过外交途径解决”，这一规定是与适用刑法人人平等原则相冲突的例外规定。此外，《刑法》里关于自首、立功和累犯的规定属于刑罚个别化的情况，这些规定是与罪责刑相适应原则相抵触的例外规定。至于《刑法》第十二条有关溯及力的规定以及追诉时效的有关规定是否涉及刑法基本原则例外规定的问题，这有待于进一步研究。
另一种情形是其他涉及有刑罚内容的法律（例如，宪法和各有关部门法）的例外规定。
我国《刑法》第101条规定“本法总则适用于其他有刑罚规定的法律，但是，其他法律有特别规定的除外”。根据这一规定，其他法律可以作出一些有别于刑法总则的例外规定，其中，包括制定有别于刑法基本原则的特别规定，当然，这些特别规定必须经国家最高立法机关依法定程序批准。这些例外规定主要有：
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