[ 曹文衔 ]——(2006-12-8) / 已阅46534次
第二，母公司与子公司之间的内部承包模式
所谓母公司与子公司之间的内部承包模式就是指母公司承包建设工程后，并不实际履行建设工程合同的权利与义务，而是将承包的全部建设工程任务转给下属的子公司承包的行为。
同理，笔者认为要界定母公司与子公司之间的这种内部承包方式是否属于转包，关键还是要看子公司相对于母公司是否属于“第三人”或他人。我国新《公司法》第十四条第二款规定：“公司可以设立子公司，子公司具有法人资格，依法独立承担民事责任�！币虼俗庸鞠喽杂谀腹纠此稻哂卸懒⒌姆ㄈ巳烁�，子公司可以视为独立为母公司之外的第三人。根据上述同样的分析，我们不难得出母公司与子公司之间的所谓内部承包实际上属于转包。如果，子公司本身也有承揽该工程的资质，这种所谓的内部承包就完全属于转包；如果子本身没有承揽该工程的资质，那么子公司的行为同时也属于《司法解释》第一条第二款规定的借用资质的情况。
因此，笔者认为总公司与分公司的这种内部承包的方式不属于转包，从法律上来讲不存在违法问题。就总公司而言，分公司的民事责任由总公司承担，这在管理上存在风险。由于总公司完全将工程的施工和管理交给分公司做，而分公司不一定完全具备相应的施工技术和管理能力，因此很可能导致出现工程质量问题或者其他问题。而这种责任最后还是要由总公司来承担，因此，在分包司不完全具备相应的施工技术和管理能力的情况下，这种做法并不十分可取。而母公司与子公司之间的所谓内部承包即使子公司具有相应的资质，也属于转包，为法律所禁止；同时在子公司没有承揽工程相应资质的时候则属于《司法解释》第一条第二款借用资质的情况，这种母公司和子公司之间以内部承包转让工程承包权方式完全为法律所禁止，应该完全摈弃。
（2）转包与劳务分包的区别
所谓劳务分包，按照建设部颁布施行的《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》的规定，是指施工总承包企业或者专业承包企业（以下简称劳务作业发包人）将其承包工程中的劳务作业发包给劳务分包企业（以下简称劳务作业承包人）完成的活动�！端痉ń馐汀返谒奶趺魅饭娑ㄗ扌Ф端痉ń馐汀返谄咛趺魅饭娑ǎ骸熬哂欣臀褡饕捣ǘㄗ手实某邪擞胱艹邪�、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持�！� 因此转包与劳务分包存在着显著的区别：
①转包与劳务分包指向的对象不同。转包的对象是工程或分部分项的工程；而劳务分包仅指向工程中的劳务。在转包的情况下，转包人是将承包的全部建设工程任务转让给转承包人，包括建设工程任务中的经济技术责任，管理责任及劳务作业任务；而劳务分包的情况下，劳务作业发包人仅将其承包建设工程任务中的劳务作业任务分包给劳务作业承包人。
②合同效力不同。转包属于法律法规所明确禁止的无效行为；而劳务分包属合法行为，法律对劳务分包并不禁止。如前文所述《司法解释》第七条明确规定依法进行的劳务分包合法有效，不同于转包，只要认定为转包行为均无效。
③法律后果不同。如前文所述按照我国《建筑法》第六十七条规定，转包的双方对因此造成的质量或其它问题要对发包人承担连带责任；劳务分包双方互相按合同承担相应责任，并不共同向发包人承担连带责任。
因此，按照《司法解释》的规定，只要劳务作业承包人具备《建筑业企业资质管理规定》规定的相应的劳务作业承包资质，劳务作业发包人将建设工程中的劳务作业任务发包给劳务作业承包人是合法有效的，劳务分包不属于工程转包，两者在指向的对象、法律效力及法律后果等方面均不相同。
（3）司法实践中如何认定转包
转包在建设工程实务中及司法实践中的表现是形形色色的，因此要在司法实践中认定转包首先要具备一定的建设工程实务经验。
例如，建设工程实务中经常出现承包人（总包方）将某建筑工程公司编入承包人（总包方）项目经理部下的土方一队、隧道一队等，承包人（总包方）与该某建筑工程公司签订工程承包合同，将其承包的全部建设工程任务转交给某建筑工程公司来施工，该行为属于转包还是内部承包呢？
根据笔者代理建设工程案件及在建筑企业从业的经验，这种情况通常属于转包行为，其理由是：被编入项目经理部下的土方一队、隧道一队的施工队伍隶属于工程总承包人之外的其他建筑公司，虽然在表面上以总承包人的项目经理部的土方一队、隧道一队的名义施工，但实际上土方一队、隧道一队的编制并不属于承包人（总包方），也未在工商登记中登记到承包人（总包方）的名下，也就是说，法律上并未成为承包人（总包方）的内部机构，实践中经常表现为，还要看土方一队、隧道一队的负责人即项目经理并未注册在承包人（总包方）的名下。即本质上还是两个独立法人之间形成的工程转包关系而不属于内部承包的关系。
既然转包是转包人不履行合同义务，那么在建设工程实务中就往往表现为，转包人在承接建设工程后并不成立项目部，也不派驻管理人员和技术人员在施工现场进行管理和技术指导。因此要认定是否存在转包，可以从以下几个方面进行核实：（1）核实承包合同的主体是否实际上已变更；（2）检查现场管理人员的隶属关系，与申报质量监督时是否一致；（3）核查承包人行为（包括组织机构、工作协调、技术措施、方案、质量、安全责任等）的落实情况；（4）核查承包人管理人员的实际到位情况；（5）在由承包人供应材料时，核查工程项目的原材料是否由承包人供应；（6）核查用于工程施工的大型机具、设备、设施是否为承包人所有。如果，核实查清进行实际工程建设的单位不是承包人而是承包以外的第三人，承包人也没有为工程项目成立项目部，也未在施工现场派驻管理人员和技术人员进行现场管理和技术指导，施工现场的管理人员和技术人员均隶属于承包人以外的第三人，则基本可以认定为承包人的行为转包。
当然，要在司法实践中认定转包行为，除了具备一定的建设工程实务经验外，关键的还是要看所发生的行为是否具备转包的构成要件及是否符合转包的法律特征。
四、转包合同价款的计取及支付
转包合同无效，那么对于转包关系中转承包人即《司法解释》中所称的实际施工人完成工程建设价款如何来计取呢？是按照一般的无效合同的处理原则，还是按照《司法解释》第二条规定的无效的合同，建设工程质量合格，工程价款参照无效合同的约定来计取呢？
《司法解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持�！焙苊魅�，按照《司法解释》第二条的规定，转包合同无效，作为实际施工人的转承包人如果承建的建设工程质量合格就可以参照无效的转包合同的约定来向转包人主张工程价款。
笔者想重点讨论的一个问题是，就是转承包人作为实际施工人根据《司法解释》第二十六条向发包人主张价款的范围或额度。举例，发包人将建设工程的施工发包给一个总承包企业进行施工总承包，总承包企业又将整个工程转包给转承包人。用图例表示为：发包人——施工总承包（转包人）——实际施工人（转承包人）。在这样一个法律关系中，笔者认为，因为发包人与施工总承包之间的施工总承包合同有效，因此，施工总承包人可以依据施工总承包合同约定的计价方式和标准向发包人主张工程价款。而如果是实际施工人直接向发包人主张工程价款时，则实际施工人只能根据与发包人之间的事实合同按实结算或者参考实际施工人与施工总承包人之间的无效转包合同约定的计价方式和标准来结算，发包人在欠付施工总承包人即转包人价款的额度内承担责任。因为总承包合同约定的价款往往高于转包合同约定的价款，所以，超出部分应作为施工总承包人即转包人的非法所得予以没收。
但是，有人认为这样理解存在一个障碍：就是实际施工人与发包人之间除了事实合同外，根本没有书面的合同，连无效的书面合同也没有，无效的转包合同是存在于施工总承包即转包人与实际施工人之间，而不是存在于发包人与实际施工人即转承包人之间，也就是实际施工人与发包人之间根本没有书面的具体约定的合同，如何根据《司法解释》第二条的规定来参照，要参照只能参照发包人与实际施工人之间的事实合同，而事实合同对价款又没有具体的约定，因此只能按实结算，而无权要求参照转包合同约定来向发包人主张工程价款。但是，实际施工人向施工总承包人主张时却可以参照无效的转包合同来向施工总承包人即转包人来主张工程价款，而按实结算的工程价款有时高于无效转包合同约定的工程价款。这不就存在一个问题：即实际施工人直接向发包人主张工程价款与实际施工人向施工总承包人主张工程价款时所主张的价款额度可能不一样吗，并且如果万一施工总承包人与转承包人恶意约定转包合同的价款比施工总承包合同的价款还要高，那么实际施工人直接向发包人主张工程价款时参照无效转包合同计取工程价款不是损害了发包人的利益吗？
笔者认为，这是一种误解，问题在那里？问题在于，存在误解的人没有准确理解《司法解释》第二条及第二十六的规定。无效的转包合同虽然存在于施工总承包人与实转承包人之间，但是按照《司法解释》第二条的规定原则，建设工程质量合格的，无论是实际施工人是向施工总承包人主张还是直接向发包人主张，工程价款都可以参照无效的转包合同的约定来计取。当然，笔者认为《司法解释》第二条用的关键词是“可以参照”而不是“应当参照”，如前文所分析，根据无效合同的理论，实践施工人在向施工总承包人或直接向发包人主张工程价款时也可以要求按实结算。但是，在转包的情况下，根据笔者代理案件所了解的情况，《司法解释》颁布施行后，目前司法实践中一般还是以参照无效的转包合同的作为工程价款结算的依据。
如果万一施工总承包人与转承包人恶意约定转包合同的价款比施工总承包合同的价款还要高，那么实际施工人直接向发包人主张工程价款时参照无效转包合同计取工程价款是否损害了发包人的利益呢？这要准确理解《司法解释》第二十六，《司法解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理�！笔导适┕と艘苑宋桓嬷髡湃ɡ�，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任�！奔词导适┕と讼蚍酥髡偶劭钍�，发包人是在欠付工程款的范围内承担责任，这里的欠付工程款，应指发包人依据总承包合同而欠付施工总承包人的工程价款。也就是说，实际施工人向发包人主张工程价款时，发包人在欠付施工总承包人价款的范围内，把本应直接支付给施工总承包人的价款直接支付给了实际施工人，前提有两个，第一，发包人欠付施工总承包人的价款，第二，施工总承包人欠付实际施工人的价款。笔者认为，此时，实际施工人直接向发包人主张工程价款的权利类似于行使债权代位权，即实际施工人主张价款的额度只能在发包人欠付施工总承包价款的额度内来向发包人主张。当然，实际施工人直接向发包人主张工程价款与《合同法》里规定的代位权还是不同的，具体区别在这里就不展开了。因此，在实际施工人直接向发包人主张工程价款时，无论是参照无效的转包合同还是要求按实结算，发包人只在欠付施工总承包人价款的额度内承担责任，如果转包合同的价款比施工总承包合同的价款还要高，那么高出的部分应由签订无效转包合同的施工总承包人来承担。
五、转包的危害
如前文所述，我国《合同法》、《建筑法》及《建设工程质量管理条例》等法律法规均明确规定禁止建设工程的转包。禁止工程转包在国际上也是通例，不少国家都对建设工程的转包作了禁止性规定。因此关于禁止转包的规定，既符合我国的实际情况，也与国际通行作法相一致。在我国目前的建设工程实务中，转包行为具有很大的危害性，转包可能导致工程质量，工期延误，工程款拖欠等问题。
转包过程中，一些单位为了获取非法利益，将其承包的工程压价转包给他人，从中牟取不正当利益，形成“层层转包、层层扒皮”的现象，导致最后可用于工程建设的资金大大减少，转承包人即实际施工人在能获得的工程价款实际上已经不满足按设计要求和技术规范和标准进行工程建设的情况下，为了自己的利益和赚取一定的利润，就采用偷工减料，使得实际工程施工标准远远低于设计要求和国家有关技术规范和标准，留下严重的工程质量隐患；同时，一些建设工程转包后往往落入不具备相应资质条件和相应施工技术和管理水平的包工队中，一方面可能造成工程质量不合格，另一方面因缺乏相应的施工技术和管理水平导致工期延误。同时，转包还往往带来工程款拖欠， 前手的转包人在收取相应的管理费和工程款后并不能及时支付给转承包人，这样往往会发生发包人拖欠转包人工程款，转包人拖欠转承包人工程款，转承包人拖欠农民工工资即所谓的层层转包层层拖欠。
除转包带来的质量，工期延误，工程款拖欠等问题外，承包人擅自将其承包的工程项目转包，破坏了合同关系应有的稳定性和严肃性。在建设工程合同订立过程中，发包人往往经过慎重选择，确定与其所信任并具有相应资质条件的承包人订立合同，承包人将其所承包的工程转包给他人，擅自变更合同，违背了发包人的意志，损害发包人的利益，违背了诚实信用原则。
六、转包的法律处理原则
我国法律、法规及《司法解释》均明确禁止转包并对转包的处理作出了明确的规定。首先，转包行为无效。如前文所述我国《合同法》、《建筑法》及《建设工程质量管理条例》均明确禁止转包行为，我国《合同法》第五十二条明确规定违反法律法规的强制性规定无效，《司法解释》第四条更是进一步明确规定承包人非法转包建设工程的行为无效。
其次，转包人因非法转包建设工程所获取的非法所得要予以没收�！端痉ń馐汀返谒奶豕娑ǎ骸俺邪朔欠ㄗ�、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得�！痹诮ㄉ韫こ淌滴裰�，转包人的非法所得通常表现为管理费，因此，在转包的情况下，转包人实际并没有对转承包人的建设工程建设活动进行管理，转包人所收取的管理费就应作为非法所得予以没收。
再次，建设工程质量合格的，转承包人可以直接向发包人主张工程价款。按照《司法解释》第二条规定，虽然在转包的情况下，转包合同无效，但如果转承包人（实际施工人）承建的建设工程质量合格的，转承包人仍然可以主张工程价款，并且按照《司法解释》第二十六的规定，作为实际施工人的转承包人可以直接向发包人主张工程价款，发包人在欠付承包人（转包人）价款的范围内承担责任。
最后，转包工程的，转包人还可能受到行政处罚。我国《建筑法》 第六十七条第一款规定：“承包单位将承包的工程转包的，或者违反本法规定进行分包的，责令改正，没收违法所得，并处�？�，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书�！惫裨喊洳际┬械摹督ㄉ韫こ讨柿抗芾怼返诹豕娑ǎ骸拔シ幢咎趵娑�，承包单位将承包的工程转包或者违法分包的，责令改正，没收违法所得，对勘察、设计单位处合同约定的勘察费、设计费百分之二十五以上百分之五十以下的�？�；对施工单位处工程合同价款百分之零点五以上百分之一以下的�？�；可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。工程监理单位转让工程监理业务的，责令改正，没收违法所得，处合同约定的监理酬金百分之二十五以上百分之五十以下的�？�；可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书�！笨梢钥闯�，我国法律法规的转包行为不仅严令禁止，而且规定了比较严厉的处罚措施。
作者联系方式：宋仲春律师 上海市建纬律师事务所 021-62470088转858
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