[ 何宁湘 ]——(2006-11-12) / 已阅16907次
(一)、适用：
对于基本法律、行政法规、司法解释、地方性法规，人民法院在审理人事争议案件的适用是没有任何问题的，对于行政仲裁过程中的法律适用，依据我国社会主义法制原则，也应当没有太大问题，最多的是一种人事行政机关工作人员的个人认识问题，应当不难得到解决。
问题在于，对于行政部门规章、对于国家机关、事业单位内部的规章制度以及来自人事部门以及各级政府制定的人事政策如何适用。如果人民法院不参照，或者人民法院参照，而仲裁委员会不适用，同一案件的行政仲裁与审判就会有不同裁判结果，这种情形是不符合我国社会主义法制原则的。
其次，对于法释[2003]13号司法解释，它对于行政仲裁没有直接意义，它仅仅是一个适用于人民法院审判人事争议起诉案件的“人事争议诉讼程序性”司法解释。它没有从根本上解决法律适用问题，只解决了人民法院的受案范围、明确了仲裁前置两个问题，这两个问题对行政仲裁具有参考意义。
而各地省高院所作的司法文件，是在最高人民法院司法解释以及司法文件之后所制定的，因此在适用法律方面，法院系统的规定要明确得多，除由省人事行政机关与省高级法院共同制定相关规范外，地方法院司法文件对行政仲裁没有法律适用的指导意义。
(二)、适用效力：
根据行政诉讼法和立法法有关规定，人民法院审理行政案件，依据法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例，参照规章。在参照规章时，应当对规章的规定是否合法有效进行判断，对于合法有效的规章应当适用。根据立法法、行政法规制定程序条例和规章制定程序条例关于法律、行政法规和规章的解释的规定，全国人大常委会的法律解释，国务院或者国务院授权的部门公布的行政法规解释，人民法院作为审理行政案件的法律依据；规章制定机关作出的与规章具有同等效力的规章解释，人民法院审理行政案件时参照适用。
考虑建国后我国立法程序的沿革情况，现行有效的行政法规有以下三种类型：一是国务院制定并公布的行政法规；二是立法法施行(2000年7月1日)以前，按照当时有效的行政法规制定程序，经国务院批准、由国务院部门公布的行政法规。但在立法法施行以后，经国务院批准、由国务院部门公布的规范性文件，不再属于行政法规；三是在清理行政法规时由国务院确认的其他行政法规。[3]
人事管理角度上，人事政策文件太多，在这些政策文件中部分属于规章以下的规范层次、大部分属于政府部门文件(即俗称“红头文件”)、一部分属于规范性文件。按《纪要》的划分，绝大部分不能列为行政法规，即不能作为人事争议处理的适用范围。最多属于参照、参考之列，而在缺少法律的现状下，不适用法律，而参考政策文件的情形在所难免，这种情形着实让人尴尬。
2004年4月30日最高人民法院下发了·法函[2004]30号《关于事业单位人事争议案件适用法律等问题的答复》，对于审理人事争议案件适用《劳动法》问题上答复为，这里“适用《中华人民共和国劳动法》的规定处理”是指人民法院审理事业单位人事争议案件的程序运用《中华人民共和国劳动法》的相关规定。人民法院对事业单位人事争议案件的实体处理应当适用人事方面的法律规定，但涉及事业单位工作人员劳动权利的内容在人事法律中没有规定的，适用《中华人民共和国劳动法》的有关规定。
非常遗憾的是，这一《答复》不无避免地带来了新的、更加复杂、更加棘手的法律适用问题�！洞鸶础方墒视萌宋姆殖闪顺绦蚍ㄊ视糜胧堤宸ㄊ视昧礁鱿嗷ザ懒⒌牟糠�，在没有“人事法律”的情形下，程序法上适用《劳动法》，而在实体法上适用“人事法律”，这似乎也没有什么问题，而问题的关键在于最高人民法院创造性的“人事法律”一词，发明一个词、一个术语可能不太难，难的是建立一个“人事法律”体系，人事争议司法解释已施行三年，“人事法律”体系尚无一个基本架构，对于事业单位人事争议处理而言，可以说没有一部具体的法律。如果说原本就存在“人事法律”，那么哪些具有具体载体(规章、规范性文件、人事行政文件、人事政策)属于这一抽象术语所想象的范围呢？何为“人事法律”？发生人事争议往往就是这些“人事法律”不公，或者具体贯彻执行“人事法律”对于某个案中的具体当事人不公，甚至是侵权所导致的争议，能否适用这样的“人事法律”来处理？能否正确适用？这将是否能使用其�；と耸抡榈笔氯撕戏ㄈㄒ�，这一社会主义法制原则的重大问题。故该《答复》仍未能解决工作在审判一线法官们的法律适用问题，因此各地法院也只好制定地方法院司法文件来解决所遇到的各种实际问题。这样又引出了一个重要法律问题，需要提出来讨论。
(三)、各级法院司法文件的效力：
我国法律形式中的司法解释，是依据全国人大的规定，最高人民法院以及最高人民检察院对审判工作如何具体适用法律所作出的说明、具体指导与规范，即司法解释属于法律范畴，其法律效力是因国家立法机关授权而获得的。但司法文件只是法院内部的行政文件，应当不具有法律效力与适用效力。近年来，最高人民法院出台的各项司法解释，虽有基本法律为依据但也多多少少都有“立法”行为在内，如证据规则司法解释有《民事诉讼法》作为基本依据，人身损害赔偿司法解释有《民法通则》作为基本依据，而完全没有基本法律作为依据所作出的司法解释，就是审理人事争议诉讼案件这项司法解释，可谓开创以司法解释完全替代立法之先河。且该司法解释过于简单与原则，无法达到指导基层法院审判实践的需要与目的，更无法面对人事部门的对抗，最高人民法院以下达法函[2004]30号文，来作为对人事争议司法解释的解释的情形足以证明这一状况。有关人事争议处理在立法上存在的程序法、实体法的空白，法官们在审判案件时常常对“摸着石头过河”，“接一个案子向上级汇报一个案子”状况常常犯难，各地法院只好作出司法文件来作进一步阐明具体作法，此举虽说实出无奈，但它具有中国特色以及较强操作性，故其合法性也就退其次，公众反映不突出也就无人细察考究了，但这不能表明以司法文件来规定审判中的法律适用具有合法性。
如果说地方法院司法文件或称地方法院内部文件，同法律或司法解释的规定一致，当事人自然无话可说。如果其与法律、或与司法解释存在着冲突，那么其效力、其“适用”效力以及当事人向何机关投诉，同样是一个盲点。解决这一问题的最好变通措施，即地方高院应与地方政府、人事部门进行协调，制定统一的地方文件，并报当地人大、最高人民法院批准后执行。
(四)、地方性法规与地方政府规章的效力关系：
在省级行政区域内，从法律效力角度上讲，省级人大制定审议通过的地方性法规其法律效力最高，人民法院也应适用。地方政府规章，如江苏省人事争议处理暂行办法、常州市人事争议处理暂行办法以及甘肃省人事争议仲裁暂行办法，人民法院可以参照而不具有适用效力。同时值得注意的是：地方政府人事管理规章不得违反或地方性法规，同时各级地方政府的人事管理规章之间也不能下位规章与上位规章不符。
参考法律、规范性文件以及文献
[1] 浅析最高人民法院法函[2004]30号文存在的有关问题 何宁湘
[2] �；だ投吆戏ㄈㄒ娲俳投叵岛托澄榷� --最高人民法院负责人就《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(二)》答记者问(下)
[3] 法[2004]96号《最高人民法院关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》
四川精济律师事务所 何宁湘律师
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