[ 周禅 ]——(2006-10-18) / 已阅94829次
我国禁止多层次直销，在一定程度上是出于对业余从业者的�；� 。我国禁止从事直销的人员中包括未满 18 周岁的人员、无民事行为能力或者限制民事行为能力的人员、全日制在校学生 。实际上也反映了我国立法对业余从业者的�；�。因为他们没有商业从业知识以及必要的经验，虽然有人认为，直销活动中，直销公司会对直销人员进行培训，这样直销人员就是一个受过培训的、拥有商业知识的专业从业者。但笔者认为，即使有这样的培训，业余从业者也是从业务技能，与客户接触的技巧上获取了相关的知识，而不是在整个商业风险、成本、后果的承担上获得理性的商业经验。所以从这个意义上讲，对业余从业者的�；な墙苟嗖愦沃毕囊桓鲋匾�。
（二）维护社会公序良俗
通过上面的分析，我们发现，多层次销售本身的运作特点决定了多层次直销会给加入的直销人员、消费者以及整个社会带来负面影响，应当予以禁止。但多层次直销作为一种销售模式，直销公司和直销人员之间平等的缔结合同，体现了契约自由，那为什么要对契约自由进行否定呢？那就是公序良俗，公序良俗是公共秩序和善良风俗的合称。契约自由走向公序良俗是历史的发展趋势，也是民法走向现代化的必然选择 。违反公序良俗的类型各异 ，但实质内容区别不大,公序良俗原则发挥作用主要通过比较当事人的行为结果与特定社会观念、公共伦理、及国家政策的需求,即与公共秩序和善良风俗是否合致,进而决定该行为是否在法律容许的范围之内,并在此基础上决定法律对其的效力评价 。但如何查明“善良风俗”所指的内容在当今社会中变得相当困难，在一个“多元化社会”中,人们对道德价值及其位阶的共同看法越少,查明“善良风俗”的任务就越难 。 公序良俗原则涉及公共秩序和善良风俗,在一定程度上反映了国家公权力和公法价值对私法领域的渗入 。同样经济法也体现了国家公权力对经济生活的干预，经济法下的公序良俗原则是具体条款之外的一般条款，它可以告诉法官的方向是“经济生活中存在和发展的一般秩序”及“经济生活存在和发展的一般道德” 。
多层次直销这种运作方式是否违反了商业运作中的公序良俗？实际上就是要回答这种运作模式是否与现时代的社会观念、公共伦理、及国家政策合致，是否损害或违反“经济生活中存在和发展的一般秩序”和“经济生活存在和发展的一般道德”。
首先就射幸成分而言，日本学者我妻荣以及我国学者梁慧星认为射幸行为是违反公序良俗的行为 。这种销售运作方式被认为是违反了竞争法中的竞争秩序，实际上是民法公序良俗中“公序”在竞争法中的要求。因为这种具有射幸成分的销售运作模式会引起其他传统运营公司的模仿，以至于整个竞争秩序的混乱 。德国法庭就在审理多层次直销案件时认为，这样的运作方式有这样一种危险，那就是直销公司的对手公司将会模仿多层次销售的策略，那么多层次销售的负面影响就会扩张得更广。如果用高额的利润吸引消费者和销售人员是合法的，那么传统销售方式的市场就会变得更小 。
其次在私人领域商业化方面，德国法院引用反不正当竞争法第一条，“禁止违反公序良俗的不正当竞争行为”的规定适用于多层次直销案件。他们认为多层次直销的运作是违反公序良俗的运作方式，其结果会影响到整个竞争秩序。德国法院通过司法判例将善良风俗的含义具体化，形成四大类型不正当竞争行为 ，其中多层次直销利用人际关系和邻里关系的外行推销被认定为妨碍顾客购买决定自由，即是不正当竞争 。德国法院认为，利用人际关系和邻里关系的外行推销会妨碍顾客购买决定自由，更有可能导致私人领域商业化（commercialization of private sphere） ，而私人领域（private sphere） 中的“人际关系”极易被多层次直销人员滥用于商业目的，人际关系商业化指存在信任程度很高的亲近人群（熟人群体）当中，某市场主体大量利用销售人员的个人社会关系于商业目的。奥地利和丹麦国家的法院都把私人领域的商业化作为考虑不公平竞争行为的一个重要因素。在这些国家，电话销售都是被禁止的。最主要的是，德国法院认为多层次直销的分销体系能够被对手公司（传统销售模式的同类公司）模仿。这个体系的模仿会导致对社会消极后果的倍增，以至于损害整个市场秩序。
多层次直销就是利用原有的社会关系，即在社会网络中建立商业网络，就是将社会网络的利用制度化 。多层次直销就是大量利用直销人员的个人关系招募新的直销人员 以及吸引消费者，以使得商业目的达成。德国法院认为这种运作是损害了“经济生活存在和发展的一般道德”的，是妨碍顾客购买决定自由的。直销公司的实际运作大多数都会建议直销人员去联系她的家人朋友熟人以销售产品或者发展新的销售人员，同时直销人员自己也考虑到陌生人之间的障碍，更愿意向自己的熟人销售和发展下线。这就会引发一种风险，就是把个人之间的关系用于一种商业目的。并且消费者迫于道德上的控制力，或者至少是心理压力的影响，认为不买有失身份或不好意思，去购买他们自己不想买而只是给直销人员“帮忙”的产品。一般而言，理性的商业活动要求利用市场交易规则进行谈判磋商，以求利益最大化。在熟人群体中，接受方并不是基于市场交易规则（谋求经济利益最大化）而是基于人际关系接受交易。因为基于市场交易规则交易，讨价还价会伤害人际关系，不讨价还价则会有经济上的损失。很多情况下，熟人接受交易是以经济上的代价来换取人际关系上的情感收益（或者情感的维持） ，从直销人员的角度而言，他们则是通过自己人际关系（情感）去换取经济收益。所以在很多情况下，人们都不愿意和熟人做生意。现如今的消费品市场已经不是计划经济时代（物品紧缺），已经从卖方市场转变为买方市场，产品的品牌和种类充斥在消费者周围，人们对产品的要求也越来越挑剔。有很多时候接受方完全是基于人际关系的压力而购买产品。另外一种情况是，如果接受方基于产品的性价比和需求的考虑而拒绝交易，则也会影响人际关系，影响到情感因素。所以在我们现实生活中，遇到做直销的朋友、熟人，人们往往都是避而远之，这就是人际关系商业化带来的尴尬，甚至说就是危害。要是在某一地区有许多直销公司并且有许多直销人员的存在，这种交易行为在亲近的群体间广泛得发生，人际关系大量的商业化，就容易导致整个社会人际群体间信任、真诚的缺失，这样人与人的关系就会变得冷漠。个体对归属和爱的需求就更不能得到满足，尊重需要（Esteem need）和自我实现的需要（Self-actualization need） 就会受到影响。
多层次直销则是利用从业人员的人际关系（社会关系），通过人际关系网络建立商业网络。利用每个直销人员的人际网络进行规模经营，将人际网络的利用制度化，商业化，并以几何级数倍增。这样的营销模式，很易造成恶劣影响和后果，对社会造成影响，威胁社会的公序良俗。特别是我国这样一个注重情感的传统人际关系社会，应当看到维护和谐的人际关系是社会的要求，更是社会成员的个体需要。因此，基于公序良俗的角度，禁止多层次直销是正当的。
三、国外禁止多层次直销有关立法及评析
由于世界各国市场经济发展不同，政府对多层次直销态度不同。在禁止多层次直销的国家中，卢森堡直接规定禁止上门销售 。德国和丹麦一样没有特定的多层次直销立法，但是他们都是通过法院的判决或有权行政机关的决定，依据竞争法或市场行为法律来禁止多层次直销。西班牙则是通过在贸易法中专门条款来限制多层次直销的。虽和我国的立法态度相似，但体例不同，因此研究这些国家的立法司法状况，对我国立法有一定的借鉴意义。
（一）德国禁止多层次直销立法
德国没有专门的金字塔法和专门的多层次直销法。德国对多层次直销的规范主要是通过两部法律中的几个法律条款来规定。德国消费者协会组织以及几家多层次公司的竞争对手（传统公司）在近些年起诉了几家多层次公司。法院在适用这些条款时，形成了对层次直销合法运作与非法运作的比较严格的标准。他们主要是通过在“门外汉”以及“私人领域商业化”问题上认定多层次销售为非法。这些法律条款如下：
法律部门 法案 条款 内容
刑法 不公平竞争法 第六条C 金字塔销售
商法 不公平竞争法 第一条 不公平的贸易实践
民法 民法 第一百三十八条 违反善良风俗的交易
1、法律规定
(a)刑法条款
在商业活动中的任何人自己（或通过他人）通过承诺某种活动中的特别利益以劝诱业余从业者去购买产品、接受商业服务或者权利�；竦锰厥馐找娴奶跫褪侨坝掌渌巳ソ型慕灰�，而被劝诱的其他人又用同样的方法去说服消费者，相应的他们的劝诱能够获得同比的报酬，而从事这些行为的任何人将被判不超过两年的服刑或者罚金。业余从业者就是：商业主体就其性质和规模达不到商业主体要求的任何人 。
(b)竞争法条款
第1条规定，行为人在商业交易中以竞争为目的而违背善良风俗可向其请求停止行为和损害赔偿 。
(c)民法条款
第138条规定，任何违反公共政策的交易行为无效 。
在德国，贸易和商业运作实践是以竞争法为依据进行考量的，竞争法不仅能�；ぞ赫允忠材鼙；は颜�，消费者的�；そ昀幢涞迷嚼丛街匾�，但是在德国没有消费者权益�；しǖ�。对于多层次销售，德国没有一个专门的法律规定，而是竞争法上的一般条款的规定。
2、判例
近年来，法院审结了多层次销售的案件。特别的是，慕尼黑法院遇到了很多这样的问题，但最高法院没有相关的裁决，因此上诉法院的判例法具有相关性。这些法院没有找到一致的解决办法：特别是低层的法院认为多层次销售合法或者认为这些市场营销方式与金字塔计划相似并且违反了§ 6 c UWG。上诉法院倾向于依据§ 1 c UWG的规定禁止这种市场营销方式。法院为了在此种营销行为的合法非法之间确定一个界限，特提出了了几个标准。在这些标准中，“业余从业者 （amateurs）”的标准在德国法学界引起了相当的争论。
（1）个人领域商业化的案例（LG Frankfurt,August 9,1978）
法兰克福初级法院判决了这样一个案件，一个以网络销售为基础的销售制度与公共政策（public policy）相矛盾以及违反了竞争法第一条。
某公司有多层的销售人员，具有每月最低销售要求的直销商可以从公司直接购买产品，其他人员只能从这些直销商处购买。每月最低销售要求包括自己的销售和下线的销售。新发展的下线必须从他们的推荐人处购买产品以用于向消费者展示。这样，推荐人就通过发展大量的下线来增加自己的销售量。
公司的“招募”制度不仅是招募作为客户的消费者，也包括招募新的销售人员。体系是否非法关键在于劝诱的对象是否是“amateurs(业余从业者)”。特别是直销商会接触自己的亲戚、朋友和邻居以销售产品。个人关系被用作商业目的。这样的后果是，产品不是因为其品质而是因为直销商和消费者之间的个人关系而被购买。这个体系就很有可能侵扰了私人领域（private sphere）。
（2）业余从业者方面的案例（OLG Munchen,July 6,1995，Herbalife )
德国有一家Herbalife 公司涉嫌非法市场运作，初级法院的判决禁止了Herbalife 公司继续以该种方式进行营销并且命令该公司给上诉公司支付相应赔偿。后Munchen OLG法院认可了初级法院的判决。Herbalife 认可了部分制止该市场运作的判决，不认同该判决的其他部分。上诉法院维持了初审法院的裁决。实际上还是回避了该运作是否符合了§ 6 c UWG的要求的问题以及该运作体制是否违反了§ 1 UWG总的规定。
该案件中包含了非法劝诱业余从业者的因素。劝诱业余从业者本质上并不被德国法律禁止，但在不同的案件中对劝诱业余从业者有不同的认定。在这个案件中，有五个因素被考虑认为该案中的劝诱业余从业者是违反了竞争法：（1）当直销商被要求去联系自己的亲戚朋友并且通过这种联系来达到商业上的目的，这样私人领域就被商业化了。（2）销售人员被高额利润所吸引并且没有考虑购买促销资料、用于向消费者展示的样品、培训课程、研讨会的花费以及真个体系中的运作管理成本。（3）进一步而言，直销商被建议用电话去联络其他人以及借此获得更多的电话号码。（4）另外，被告公司雇用了大量的业余从业者并产生了倍增效应。（5）最后，分销体系能够被对手公司模仿。这个体系的模仿会导致对社会消极后果的倍增。除此之外，多层次销售方式符合非法劝诱消费者的条件。如果他们劝诱其他消费者，他们可以获得特殊的利益。销售人员不但要销售产品还要推荐其他直销人员和发展下线 。
德国法院理解的业余从业者（amateur），是指没有商业从业经验，容易被高额利润所吸引，而不考虑运作成本的个体从业者，而事实上获得高额利润的人只有很少的一小部分人。在欧洲各国，对于业余从业者的�；ひ哺鞑灰谎�，但一致的是他们很多国家都提出这一概念，并通过立法和司法实践对这个群体进行�；�。而这个群体是多层次直销人员重要组成部分。
3、对德国多层次直销立法的评价
德国的司法实践表明，金字塔计划的典型特征就是多层次直销的非法性标准：奖金和招募下线之间的关系，购买产品、购买事业启动产品、自费参加培训会研讨会等公司要求的“负�！�。大多数法院一般认为这些运作方式是非法的：私人领域的商业化，即是运用个人关系和电话销售，以及利润和商业机会信息的误导。法院不但要衡量公司的实际运作情况还要看公司的理念，并以此来决定某公司是否违反正当的市场运作要求。由于大多数的业余从业者的加入，公司必须提供清晰的和真实的利润信息和商业机会信息。这些标准并不只是从消费者�；さ慕嵌榷缘�，它也有竞争法的因素。因此，市场饱和和其他公司的模仿等因素也扮演了一个重要角色。在德国，很难找到评估多层次销售以及区分合法多层次销售和金字塔计划的公认标准。所以，下面提供的标准只是代表了法院在处理多层次销售案件时的观点 �？梢悦魅返厥堑鹿衔嗖愦沃毕脑俗鞣绞缴撕α斯蛄妓�。
非法运作 合法运作
私人领域的商业化
利润信息的误导 清晰真实的信息
消费者为了获得特殊利益才购买产品 消费者为了自己消费才购买产品
射幸合同的特征（利润的或然性）
对消费者持续的劝诱
累进扩张的销售网络
启业产品包的购买 免费启业产品包
（二）西班牙禁止多层次直销立法
总共5页 [1] 2 [3] [4] [5]
上一页 下一页
