[ 黄子宜 ]——(2006-10-11) / 已阅24679次
首先：在合同法中的有名合同定义本来不尽详尽，例如：委托合同和加工承揽合同在某些特定范围内有重合和冲突，使在判定法律关系是有一定难度，如在前文中的举例中，对委托合同和结算债务的民事关系就可能出现不同的理解，而导致在管辖适用上的混乱。另外在实际合同中，当事人还可能将几个合同内容写入一个合同文本中，涉及到多方当事人，这也使管辖的确定复杂化。
其次，在民事诉讼发中，也有部分内容不是非常明确，也导致了管辖上的混乱。比如：利用合同履行地，签定地等因素确定管辖时有一定弹性。一个加工合同并由卖方送货，合同履行地包括那些地方呢：加工方提供加工的地点，运输出发点还是收货地点？通过网络或者其他方式确认的合同，其合同签订地点又怎么确定？再如在名誉侵权案件中，侵权结果地几乎可能是全国各地，是不是全国各地的法院都具有管辖权？
第三、级别管辖上产生的我国关于级别管辖的划分标准不够具体明确。各高级法院虽然对本辖区内的经济案件级别管辖的标准进行了细致规定,但毕竟只是法院内部的制度,其公开性和统一性都无法与民事诉讼法相比。在涉及到外地当事人的案件时,往往并不能很好的解决问题。
第四、我国民诉法第52 条规定,原告可以放弃或变更诉讼请求,被告有权提起反诉。这里虽然没有直接规定可以增加诉讼请求,但“变更”也包含着“增加”的意思,当事人或法院可以将增加理解为变更。该条文既没有规定变更诉讼请求的时间和程序,也没有考虑变更诉讼请求后对级别管辖的影响。此外,被告提起反诉,第三人提起诉讼形成的诉的合并情况,都可能使争议的标的额增加,超出原审理法院的级别管辖权限。对于这些情况如何处理,德、日等国的民事诉讼法都作了相应的规定,但我国民诉法及最高法院的司法解释都没有涉及这些问题。于是,有些当事人和法院就利用这些空隙,采取分割诉讼请求的办法,来达到“选择”管辖法院的目的。
最后是民事诉讼法对国内民事诉讼是否适用默示管辖或应诉管辖未作明确与否,一些法院利用被告不及时提出管辖权异议这一点,审理不应该管辖的案件。
三、矫正——专门的民事预审庭
通过上面的分析可以看出,造成民事诉讼中管辖争议现象的原因是非常复杂和深刻的。但通过完善民事诉讼法,仍然能够在相当程度上遏制和减少管辖混乱现象。建立专门的民事预审庭是一个可行的方案。
3-1 机构设置：
1）撤消各基层法院民事立案权；
2）以中级法院的立案庭为基础，成立专门的立案—预审法庭，统一受理本辖区内的全部民事诉讼的立案，预审，并确定案件的最终最适宜的审判法庭。此为预审庭的初级机构设置；
3）改高级人民法院的立案庭为巡回立案预审庭；受理本辖区内和本级别管辖内第一审的立案、预审及处理上诉案件的立案及预审。
4）改最高人民法院的立案庭为立案预审庭，负责应该由最高人民法院的第一审的民事诉讼案件的立案和预审；处理由高等法院为第一审的民事案件的诉讼案件的上诉案件的立案和预审，并对全国的立案和预审工作进行指导。
3-2 各级立案——预审机构的职能分配
1）立案——预审内容：
1、对民事案件的基本信息登记；
2、对案件中的整体诉讼请求进行评估。首先评估掉原告诉讼请求中的“其他损失”等到底可能有多少，还有没有追加的诉讼请求，追加的诉讼请求是什么，数额是多少等等，在确定了这些基本信息后，综合案情考虑确定级别管辖。
这里应该指出：在德国、日本等等设置了级别管辖的国家中，针对划分管辖标准，多数国家以涉案金额为基本标准，而我国则指出需要参照案情决定，“案件的难易程度并不决定于争议金额或者价额的大小,而要受诸多因素的制约,比如案件的性质、案情繁简、社会的影响等,都制约着整个案件,都不能以一定的数额加以衡量”。[3]这样的认识的确有其合理性，但问题是在确定管辖过程中，将案件性质、简繁程度和影响大小综合考虑缺乏操作性和明确的判断指标。使管辖的确定具有相对强大的弹性，正因为如此，需要将受案最多的初级和中级人民法院第一审审理的案件由中级法院的立案—预审庭统一考虑和安排审判。
3、预审。确定本案的基本案情，辨析其最基本的民事法律关系，确定最合理的地域管辖。同时，该庭还可以在预审中一并完成证据的收集和质证。
4、高一级的巡回立案——预审庭，其职能主要增加了对基层立案——预审庭确定的管辖异议的进行处理。
3-3 设置的理由
这样设置的主要变化有如下几点
1） 民事立案—预审的专业化
现行的立案庭统一对法院的所有案件进行处理，但是民事案件的管辖作为管辖中情况相对于刑事诉讼和行政诉讼更加复杂，民事诉讼的管辖确定可能需要对案件的民事法律关系进行初步的分析，而现行的立案庭不能很好完成这样的专业性工作。所以，对管辖的确定需要专门的人员予以分析，进行综合考量，才可能体现我国立法中的本意。因此，在我国现在的情况下，民事立案的独立是最佳选择。同时，在立案时就可以对民事诉讼的证据进行初步的审核，也有利于民事诉讼进程的快速进行。
2）立案权置于较高的法院体系中
管辖不是不重要，相反，管辖可能是影响案件判决结果的最重要因素之一。从前面的分析可以知道，原告最希望看到的事情就是在本区的基层法院管辖�；惴ㄔ旱拿袷铝溉ǔ废�，提高了立案的级别，有利于在一个地区内统一确定管辖的尺度。同时，管辖异议的上诉通过巡回的民事立案—预审庭完成，能在一定程度上抵制司法腐败和地方�；ぶ饕宓挠跋�。
这里有一个诉讼成本考虑，将立案权配属到较高的法院体系中后，整体的诉讼成本可能会增加，但是，这样的配制将会使试图通过不正当手段谋取不正常诉讼结果的原告成本更快增加，权衡之下，总体来开，这样的配制体系对于防止司法腐败和社会整体运行成本的降低是有利的。
将立案权配制到较高法院体系中后，在管辖异议的上诉中，审理法院是一个巡回机构，这种情况下，地方�；ぶ饕迩魇瓶梢栽谧畲蠓段诘玫娇刂�，另一方面，在高级别的法院中，来自当事人的干扰将减少很多，有利于法官在独立、中立的环境中作出正确的裁判。
四、现行法律的修正
机构的重新构件是解决问题的一个方面，而现行法律的修正是解决问题的另一方面，根据前文的分析，应该进行调整的法律主要有一下几点：
1、 取消关于管辖权下放性转移的规定
管辖权转移本来是对级别管辖的弥补和变通,增加了级别管辖的灵活性,但在实践中却变成了规避级别管辖的途径之一。根据我国民事诉讼法第39 条的规定,上下级法院之间管辖权的转移有三种情况:一是上级法院决定对下级法院管辖的案件进行提审,二是上级法院决定把自己管辖的案件交给下级法院审理,三是下级法院对自己管辖的案件请求由上级法院审理。其中第一和第三种情况类似,被称为“上调性转移”,第二种情况则被称为“下放性转移”。
为了保证案件得到公正的处理,减轻下级法院在审理某些特殊案件时所遇到的压力,排除地方�；ぶ饕宓母扇�,民事诉讼法规定管辖权的上调性转移是合理与必要的。但是允许管辖权下放性转移,则是值得商榷的。首先,它与确定级别管辖的原理、原则相矛盾,使得本来就已经很模糊了的级别管辖标准变得更加难以把握。其次,它损害了当事人的程序利益。请求民事司法�；�,在发生纠纷时将争议提交适当的法院审理,这是公民的基本权利之一。对于适当的案件,应由适当的法院来审理。对当事人来说,争议标的数额越大,越需要较高级别的法院给予较公正的审理,以便为案件的正确处理提供更有利的程序保障。如果有管辖权的法院受理案件后,将案件移交给下级法院审理,实际上是剥夺了当事人接受高级别法院审判的权利,有可能因此而损害当事人的实体权利。在一些地方法院因受地方�；ぶ饕逵跋煺拦芟降淖纯鱿�,这种损害会非常严重和经常。实际上,正是管辖权下放性的转移,无形中助长了管辖中的混乱现象,给规避级别管辖留下了可乘之机。
2、在民事预审程序后，当事人不得再行增加诉讼请求。
在我国民事司法实践中,原告增加诉讼请求的现象非常普遍，并已经成为原告谋求低级别法院管辖的合法工具。从理论上讲,原告提起诉讼并被法院受理,一个独立的诉即告成立。按照现今关于诉的构成的通说,在诉的构成要素中,诉的标的是最关键的,不能变更,而诉讼请求并不是诉的要素。但是,如果原告在诉讼过程中, “无限制”地增加诉讼请求,改变诉讼标的的数额,则毫无疑问地会影响到整个诉的性质和独立程度。因此，诉讼请求在诉讼过程中不能随意改变和任意增加。
按照前问的设想，预审的一项功能就在确定诉讼的全部诉讼请求，当预审结论形成后，一个独立完整的诉就完全产生并得到了法律的认可，此后，从理论上看，增加诉的标目是增加诉的不确定因素，从实际上看，预审后再增加诉讼请求是对与管辖确定原则的挑战，因此，在这方面，法律应该予以修正。
3、 对故意违反管辖规定非法受理案件的法律后果作出明确的否定性规定
管辖权的缺陷是否会导致已作出的一审判决失去效力,不同国家的民事诉讼法理论和立法作了不同的回答。一般而言,大陆法系国家的学说认为管辖权的缺陷不会影响一审法院已作出的判决的效力。它们认为“管辖之规定,乃系法院互相间事物分配之事项,不论由何一法院裁判,均适用相同之法律,就理论上言,裁判结果应无不同”,[4 ] 再加上就管辖权已经设置了一些救济程序(如管辖权异议、应诉管辖等) ,所以对上述问题持否定的态度。例如,德国《民事诉讼法》不允许当事人以一审法院土地管辖错误为由提起控诉(第512 条) 。日本的民事诉讼法则把违反管辖规定分为违反任意管辖和违反专属管辖,对前者不允许当事人以此为由提出撤销判决的请求(第381 条) 。但也有相反的观点和做法,美国的观点是典型的。在美国民事诉讼中,管辖权是特别重要的问题之一, “管辖权问题在美国民事诉讼中占有非常重要的地位⋯⋯。管辖权的问题是诉讼能否成立的问题,而且管辖权与送达、请求适格、假扣押等直接有关。如果法院对所审理的案件没有管辖权,则法院判决无效,当事人有权以违反宪法修正案第14 条正当程序为理由向最高法院上诉”。[5]日本民事诉讼法对违反专属管辖的,也允许当事人对判决提出控诉和上告。
鉴于此，有必要将故意违反管辖规定非法受理案件的行为作为撤销一审裁判和生效裁判的法定情形。不管实体判决是否正确,只要当事人提出了确实的理由,证明一审或原审法院的管辖权存在缺陷,二审或再审法院查明了原审法院确实故意违反了管辖规定,就应当以严重违反诉讼程序为理由撤销原判决或调解协议。
注释：
[1] 在一篇美国诉讼中的专利是否有效的论文中，作者指出：（美国）上诉审法院在二审过程中，首先考虑的就是双方是不是尽了最大努力，以及是否受到其他因素的干扰，其中，一审法院与原告的关系，如是否在地域上相近，原告是否频频向该法院就同一专利起诉等等作为重点的考量因素。该论文载《知识产权论文集》卷2。由此可见，管辖关系实际对审判结果的影响是很大的。
[2] 产品售后服务外包的方式很多，为了方便从诉讼角度研究管辖问题不至于披露商业秘密，这里将各种模式抽象化。具体的情况，可以进一步检索公开的资料。
[3] 柴发邦. 《民事诉讼法学新编》 北京: 法律出版社, 1992. P129
[4] 杨建华. 《民事诉讼法问题研析》台北:三民书局, 1987. P390
[5] 白绿铉 《美国民事诉讼法》 北京:经济日报出版社, 1996. P29
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