[ 秦德良 ]——(2006-9-7) / 已阅26261次
第三，含沙射影行为必须具有捏造、散布虚伪事实的行为特征，如上述二案例中均有捏造并散布虚伪事实的行为，如果没有捏造、散布虚伪事实，即使是含沙射影，如说我的产品是同类行为中质量最好的，而实际上又能举出真实证据的，不构成商业诽谤行为。
第四，含沙射影行为给商誉主体造成重大损失或含沙射影的侵权人有其他严重情节的，才构成损害商业信誉，商品声誉罪。
四、构成损害商业信誉、商品声誉罪是否必须以违反反不正当竞争法规为前提条件
损害商业信誉、商品声誉罪不是法定犯，当然主要是法定犯，因而其构成犯罪不需要以违反反不正当竞争法法规为前提条件，但多数情况下是竞争对手之间因一方严重违反反不正当竞争法规而给他方造成严重损失构成本罪的。我国刑法学界仍有人认为本罪是法定犯，应以违反反不正当竞争法规为前提[3] 。我们认为本罪不完全是法定犯。
我国对商誉的法律�；び幸桓龃用穹ū；さ叫姓ū；ぴ俚叫谭ū；さ墓�。而最初对商誉的民法�；な遣扇〖浣颖；し绞�，即将对商誉的损害视为侵犯法人名誉权，不管是竞争对手、新闻媒体还是个人只要捏造、散布虚伪事实，损害商誉主体商誉，即构成侵犯法人名誉权。作为经济法的一部分的《反不正当竞争法》（1993.12.1）实施后，开始了民法�；ず托姓ū；そ岷系墓�。实践中竞争对手一方的商业诽谤行为侵犯另一方商誉的，直接依反不正当竞争法第14条和第20条追究其民事责任，对商誉主体采取直接的�；し绞�，遗憾的是反不正当竞争法居然没有规定损害商誉行为的行政责任，这不能不说是反不正当竞争法立法的一个疏漏。然而当非竞争对手如新闻单位或与商誉主体生产、经营无关的个人损害商誉主体商誉的，还是只能依民法通则第101条，120条即以侵犯法人名誉权方式追究侵权人民事责任。1997年新刑法的实施使我国对商誉的�；ば纬闪嗣穹�、行政法、刑法�；さ耐暾逑�。鉴于反不正当竞争法调整商誉的范围过于狭窄，所以刑法第221条在规定损害商业信誉、商品声誉罪时，没有将违反反不正当竞争法作为其构成要件，而将与商誉主体无关的个人、新闻媒体，其竞争对手均规定为该罪主体，但很明显，该罪的民法依据依然只是民法通则第101条，说明该罪缺少精确的民法根基。
五、正当的反映问题，监督批评的行为不构成损害商誉罪
个人、国家质量监督机关、新闻媒体或企业没有捏造并散布虚伪事实，而是真实地表达或报道某企业的不如意的经营现状，服务水平，产品质量，以及企业有关产品质量真实内容的对比广告，即使给该商誉主体造成重大损失，也不承担任何法律责任，这是公民、国家有关机关、新闻媒体应尽的义务，是合法的监督批评行为，不构成损害商誉行为，更不构成损害商誉罪。
为确保任何商誉主体对社会公共利益承担社会责任，必须强化对商誉主体的社会责任监督。法律、法规所授权的国家机关、社会组织和公民，有权依据法律规定和商誉主体所奉行的社会政策，对其表现实施监督、督促、制约与评价。
社会监督应当受到鼓励和�；�。它可分为：公民个人的监督，社会经济团体如工会、消费者协会、投资协会、行业协会、质量监督协会的监督；新闻舆论，如报纸、杂志、电台、电视台等大众传媒的监督。
没有全社会参与的法治不是真正的法治，没有全社会参与的监督不可能将监督工作做好，因而对商誉主体的监督应坚持专门机关、新闻媒体与广大消费者相结合的方针，必须注意充分发挥社会在经济监督活动中的积极性，不能片面强调专门监督机关的作用，而忽视广大社会组织和12亿人民群众的重要监督作用。
社会监督已为许多经济法文件所确认。我国反不正当竞争法第4条规定：国家鼓励、支持和�；ひ磺凶橹透鋈硕圆徽本赫形猩缁峒喽�。我国 消费者权益�；しǖ�6条规定：国家鼓励、支持一切组织和个人对损害消费者合法权益的行为进行社会监督�；构娑ǎ捍笾诖ッ浇橛Φ弊龊梦は颜吆戏ㄈㄒ娴男�，对损害消费者合法权益的行为进行舆论监督。第15条规定：消费者享有对商品和服务以及�；は颜呷ㄒ婀ぷ鹘屑喽降娜ɡ�。消费者有权检举、控告侵害消费者权益的行为和国家机关及其工作人员在�；は颜呷ㄒ婀ぷ髦械奈シㄊе靶形�，有权对�；は颜呷ㄒ婀ぷ魈岢雠�、建议�！蹲罡呷嗣穹ㄔ汗赜谏罄砻ò讣舾晌侍獾慕馐汀返�9条规定：消费者对生产者、经营者、销售者的产品质量或服务质量进行批评、评论，内容基本属实，没有侮辱内容，不应当认定为侵害他人名誉权。新闻单位对生产者、销售者的产品质量或服务质量进行批评、评论，不应当认定为侵害他人名誉权。
公民个人的监督是对抗商誉主体滥用权力（权利）的有效手段，也是弱者进行自力救济的法律工具，有利于实现强者与弱者之间的力量平衡。
舆论监督成本低、覆盖面广、社会影响大而深远，因此，舆论监督是社会监督的重心。大众传媒在进行新闻监督时，要恪守新闻监督的真实性、客观性、中立性和公正性原则，这也是个人、国家专门机关监督应遵循的原则。
只要没有捏造，没有散布，没有捏造并散布虚伪事实，而散布的是真实事实（能够举证证明），即使造成了对商誉主体商誉的损害，亦不承担任何法律责任，因为这是合法的批评、监督行为，应受法律�；�。
六、损害商业信誉、商品声誉罪与不正当竞争中的诋毁商业信誉、商品声誉行为的界限
我国反不正当竞争法调整的是市场竞争中经营者之间不正当竞争关系及监督检查部门与市场竞争主体之间的竞争管理关系。
诋毁商业信誉、商品声誉行为属不正当竞争行为中的一种。诋毁商誉行为是指经营者捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉，从而削弱其竞争力，为自己取得竞争优势的行为。由此可见，诋毁商誉行为应发生在市场竞争中，是经营者之间为争夺市场和顾客，排挤竞争对手采取的一种非法行为。如果个人为私事诽谤对方，侵权方应承担民事责任甚至刑事责任，不属于反不正当竞争法调整的范围。不正当竞争中的诋毁商誉行为，又称商业毁谤或商业诽谤行为，其构成要件如下：
第一，行为人是市场经营活动中的经营者，其他人如果受经营者的指使从事诋毁商誉行为的，可构成共同侵权人。新闻单位被利用和被唆使的，仅构成一般的侵害他人名誉权的行为，而非不正当竞争行为。
第二，经营者对其他竞争者进行诋毁，其目的是败坏对方商誉，战胜竞争对手，因而是以竞争为目的，其主观上的故意是显而易见的。竞争行为的存在是反不正当竞争法所调整的商誉诽谤行为成立的前提。
第三，经营者实施了诋毁商誉的行为，如通过广告、新闻发布会等形式捏造、散布虚伪事实，使用户、消费者不明真相而对受到诋毁的经营者产生错误认识或怀疑心理，从而不愿或不再与之进行交易。如果发布的消息是真实的，则不构成商誉诽谤行为。
第四，有诽谤对象，诋毁行为是针对一个或多个特定竞争对手的。如果捏造、散布的虚伪事实不能与特定的经营者相联系，商誉主体的权利一般不会受到侵害。但是应注意的是，对比性广告（各种直接或间接提及竞争者的广告）通常以同行业所有其他经营者为对象进行贬低宣传，此时应认定为商业诋毁行为。如果有人在广告中声称，他的产品比某家产品好，质量高，价格便宜，但其内容实际上是虚假的，其行为很容易被认定是不正当竞争行为。然而如果他的产品的确比某家好，质量高，价格便宜，这种对比行为是否可认定为不正当竞争，世界各国有不同规定。有些国家如比利时和意大利总体上禁止对比广告，理由是对比会损害竞争者及其商品的声誉。有些国家如丹麦、法国和英国基本上容许对比广告，理由是这符合消费者对市场信息的需求，有利于提高市场透明度。有些国家如德国、荷兰和瑞士则采取折衷办法，认为这种真实的对比广告是消费者赞成而经营者反对，因此需要对这两种利益的权衡。我国法律没有关于对比广告的规定，但是根据反不正当竞争法第14条，内容真实的对比广告在我国是合法的[4] 。
第五，捏造、散布的虚伪事实会损害竞争对手的商誉，即降低社会对商誉主体的社会评价。
对比不正当竞争中的诋毁商业信誉、商品声誉的行为构成要件与损害商业信誉、商品声誉罪的构成要件，我们可以看出它们之间的区别点。
损害商誉罪的主体范围比不正当竞争中的商业诽谤行为主体范围广，它包括新闻媒体等。
不正当竞争中的商业诽谤行为体现为捏造、散布虚伤事实，仅仅是捏造或仅仅是散布虚伪事实均可构成。而损害商誉罪的行为特征必须是既捏造又散布虚伪事实。
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