[ 许建添 ]——(2006-8-13) / 已阅29780次
日本的传闻规则来源于美国，但又不同于美国。日本的学者比较了两者的异同，认为“两者在规定传闻证据的方法特别是重视反询问方面以及宪法规定（刑事被告人权利）密切相结合方面非常相似。但是也有如下差异：（1）日本法在条文上没有使用‘传闻’这一最基本的术语；（2）把传闻规则例外规定区分为以文书为对像的传闻规则例外和以传闻供述为对像的传闻规则例外，而且明显地重视前者；（3）对法官笔录检察官笔录等一部分文书（从与美国法对比角度看）进行了特殊处理；（4）日本法并没有完全考虑美国法的传闻例外（例如，兴奋时的过激言论，临死前的陈述等）；（5）传闻规则仅仅在刑事诉讼程序中采用，这一点与美国法也有明显的差异�！盵23]
日本刑事诉讼法规定了传闻证据，但最佳证据却并未明文规定，是因为其实行自由心证制度，证据的证明力完全由法官自己心证决定。但是，在理论上讲，笔录作为证据使用时，原则上应当提供原件。在日本，传统的做法是为了提高复印件的证据能力，如果一个复印件要作为证据使用，必须具备三个要件：（1）存在原件并有证据能力；（2）原件灭失或者不宜提出的；（3）复印件的内容与原件保持一致。而关于用照相机等科学方法复写的正确性的要件，由于其科学性，一般都能保证其反映原件内容，对这种复印件在诉讼中采用则一般不存在问题。因此，因原件丢失、损毁或者其他案件正在使用等原因而提出复写件时，可以承认其证据能力。最近的判例有：因原件被烧毁而使用伪造收据的复印件（东京高判昭54.6.22判时第958号第132页）；使用赛马票等笔记的复印件，因原件在共犯案件中使用（东京地判昭54.823判时第958号第133）；用彩色照相或静电影印机影印的收据。原件在国外，由洛克希德公司保管（东京地决昭56.1.22判时第922号第3页）。另外，判例（东京高判昭58.7.13（判例79））认为，从电视中录制的录像带和从该录像带再生的照片都是“复印件”，具有证据能力。现在，在电脑储藏的信息不断增加，一般认为从电脑输出的文书是“原件”。[24]
六、德国
由于在德国证据法不但表现为分散的规范或者判例，而且没有自己特殊的范围、原则、方法和体系，还没有成为一个独立的法域或者法律部门，因此，证据法（Beweisrecht）在德国法上还没有成为一个独立的法律概念。德国的证据法与英美不一样，在德国没有明文规定最佳证据规则和传闻证据规则等在英美法系国家属于相当重要的证据规则。当然，德国的学者们也没有花心思对证据作像本章一样的工作，分为原始证据和传来证据。相反，德国的证据法在体系结构上是以证据调查为中心，在证据法的各种表现形式当中，有关证据调查的规范占了绝大多数。这是德国证据法区别于英美法系国家的证据法的特色所在。但是，这并不说明德国的证据法毫无规则可言，在德国刑事诉讼中，有三项原则与传闻证据在诉讼中的使用相关，即听取陈述原则、口证原则和直接原则。由于本章内容的关系，不对前两个原则展开，但是，其中的直接原则，则是与笔者所要讨论的内容相关。
随著书面审理制度在德国的废止，直接言词原则德国得以确立，根据该原则，直接感知案件事实的人必须出庭作证，这与传闻证据规则可谓是“殊途同归”。什么叫直接原则，根据国内学者的理解，“直接原则是证据与案件事实的距离应当尽可能缩短，只有间接度最低、与案件事实最接近的证据方式才能采用�！盵25]而德国学者托马斯•魏根特对直接原则的定义是：“法庭在其权力范围内尽一切力量查明真相的职责（刑事诉讼法第244条第2款）意味着，法庭必须争取使用可能获得的最佳证据：如果法庭可以传唤目击证人，就不能听取询问过该证人的警官的证言，或者宣读询问该证人的笔录来代替。这一基本规则被称为直接原则�！盵26]又如德国的克劳思•罗科信对直接原则下的定义是：“直接原则乃指，法官以从对被告之讯问及证据调查中所得之结果、印象，才得做为其裁判之基�。ㄐ淌滤咚戏ǖ�261条）；因此例如对证人之讯问，此原则上不得用朗读其昔往受命或受托法官讯问该证人之笔录以代替之�！盵27]关于直接原则的典型法律规定，当属德国《刑事诉讼法》第250条：“对事实的证明如果是建立在一个人的感觉之上的时候，要在审判中对他进行询问。询问不允许以宣读以前的询问笔录或者书面证言而代替�！�
从托马斯对直接原则的定义可以看出，直接原则起源于德国《刑事诉讼法》第244条第2款[28]规定的法官查明义务。就证据调查而言，证据直接性一方面决定着查明事实真相的可能性高低，另一方面决定了证据本身对裁判的意义的大小。这是因为证据是法官认定案件事实的唯一桥梁，证据本身与案件事实的关联程度直接决定了法官对案件事实认识的真实程度。在这一点上，与我们把证据分为原始证据和传来证据从而判断证据可靠性的目的，有一定的相似。但是，在德国法庭中，直接原则运用得相当灵活。
德国《刑事诉讼法》第250条规定的证人证言优先于书面证据的直接原则，这一规则出发点有两点：证人的陈述被简化成书面记录时容易被改变，特别是在警方记录中；而且如果证人不亲自出庭，就无法接受法庭和当事人的询问。[29]第250条的规定还要求形成判决事实基础的任何东西都必须在审判中被“实况地”提交：单单是先前陈述的复制品是不够的。但也应当注意到，只有在证人实际上能够到庭作证的情况下，书面证据才被排除，而且书面证据还可以被用来恢复证人的记忆并补充其证言。
刑事诉讼法第250条的规定，往往会给人一种这一规则就排除了传闻证据，但是大多数学者都认为，传闻证人也是刑事诉讼法第250条意义上的“证人”，而第250条的规定只是禁止以书面证据替代证人证言。因而它并不排除传闻证据。其尽管与传闻规则“殊途同归”，但直接原则的目的不在于排除传闻证据，它甚至允许传闻证人出庭。例如从线人处得知与审判有关事件的警察。[30]用间接证人代替直接证人只需要说明该直接证人无法出庭作证；无法出庭作证有可能是因为警察机关拒绝提供证人名字各住址。在这种情况下，当事人无法询问“真正的”证人并无法质疑其可信性的事实，被德国法庭认为是遗憾但无法避免的副作用。[31]但是，在对待间接证人出庭作证的问题上，法院曾强调传闻证人的证言必须被特别谨慎地评估，并且联邦上诉法院总体上已经承认这种做法的合法性，但是在被告人不能质疑原始证人的情况下，仍然拒绝排除传闻证言；它还认为法庭以适当的谨慎证人传闻证人的证言即可。
德国刑事诉讼法对直接原则的规定并非一成不变的，而是规定了不少例外�！缎淌滤咚戏ā返�251条规定：“（一）有下述情形之一的，可以宣读法官讯问（询问）笔录代替讯问（询问）证人、鉴定人或者共同被指控人：1、证人、鉴定人或者共同被指控人已经死亡、发生精神病或者居所不明；2、因患病、虚弱或者其他不能排除的障碍，证人、鉴定人或者共同被指控人在办长时间或者不定时间内不能参加法庭审判；3、因路途十分遥远，考虑到其证词意义，认为不能要求证人、鉴定人到庭；4检察官、辩护人和被告人同意宣读。（二）经检察官、辩护人和被告人同意，可以宣读另一次讯问（询问）笔录或者宣读包含被指控人书面陈述的证书来代替讯问（询问）证人、鉴定人或者共同被指控人。只有在证人、鉴定人或者共同被告人已经死亡，或者因其他理由法院近期不能讯问（询问）时，才可以宣读。（三）如果不直接与作出判决有关，而是为了其他目的，特别是为了对是否传唤、询问某人的裁定作准备，也可以宣读询问（讯问）笔录、证书及其他作为证据的文书�！币虼�，在不可能直接询问或者没有必要直接询问的例外情况下，可以宣读笔录或者书面陈述的方式替代。同时，第254条还规定，如果是为了查明自白，可以宣读法院笔录中记载的被告人陈述。这也可以认为是直接原则的一个例外。需要明确的是，这些例外并没有完全否定直接原则，也并没有动摇法庭查明真相的绝对责任；只要作证是可能的，而且对证人证言的考虑对案件做出判决是必需的，法庭仍然要（实际上也是）依赖证人证言。[32]
上述可见，德国的证据法直接原则颇具特色。其在自由心证原则的制度保障下，规定了证据的调查方法，以保证对案件事实的认识准确。直接原则不是传闻证据的代名词，但是却与传闻证据规则有相似的效果。但是这一规则并不与新出现的电子证据相冲突，其对电子证据在司法实践中的采用不构成任何障碍。同时，直接原则与我们在理论把证据分为原始证据和传来证据也具有相似的效果。
七、法国
作为大陆法系的代表国家之一，法国和德国一样没有专门的证据法典。有关刑事诉讼证据制度主要由《刑事诉讼法典》加以规定。除此之外，法国参加了一些国际性或区域性多边或双边条约，对改造这些公约承担着义务，它们也是法国证据法的渊源。同时，各类法院的判例在法国证据制度中起着越来越重要的作用，一定程度上影响着刑事诉讼证据法的发展，也构成了刑事诉讼证据法的渊源之一。
在刑事法领域，法国刑事为所欲为法确定的一个重要特点是“证据自由”（liberte des preuves）。在证据能力方面，法律对证据形式和证据方法没有任何限制性规定，一切证据如书证、人证、供述、各种笔录、鉴定结论、事实推定等等，只要是按照一定的形式并遵守特定规则进行查找与提出，并提交法庭辩论，便都允许；只有一项排除证据能力的原则性规定，即：不符合法程序并损害了抗辩双方权利的证据不可采。[33]故法国没有规定最佳证据也没有规定传闻证据，其对法官信任而赋予法官强大的自由心证权力。
但这并不说明，法国的证据制度对证据的可靠性不闻不问。在某些方面其证据制度也体现出了对证据可靠性的要求。其具有代表性的便是证人出庭作证制度，其虽不是传闻证据规则，但是亦与传闻证据规则有相似的效果。法国《刑事诉讼法》第109条规定：“任何被传唤到庭作证的人，均应当出庭、宣誓并作证�！蓖被构娑艘恍├馇樾�，如《刑法典》第226条13和第116条14规定的例外情况。并规定了新闻记者的作证豁免权。法国刑事诉讼法对证人出庭作证的要求是强制性的，因此也规定了对无正当理由拒绝出庭作证的处罚。第109条第3款就规定，如果证人没有到庭，预审法官可以对拒绝出庭的证人采取传讯措施，通过警察强制其到庭，以传讯通知书进行并处第五级违警罪的�？�。而且如果证人出庭后，但证人拒绝宣誓作证，亦会受到同样的刑罚。证人对处罚不服的，还有上诉的权利。如果证人是的确不能到庭的，预审法官应该亲自前往听取证言。（第112条）法国刑事诉讼法第437条也规定：“任何并传唤作证者，都有义务出庭、宣誓和作证�！闭馐窃谛淌滤咚戏ǖ涞诙嗲嶙锊门欣锕娑ǖ�。第438条又规定：“拒不出庭、宣誓或作证的人，法庭可以根据检察院的要求，处以第109条规定的刑罚�！�
由此可见，法国刑事诉讼法原则上要求证人出庭作证，这对保证被告人的质证权利，以及保证法官在庭审过程中与证人直接接触并充分行使自由心证的权力有重要意义。其要求证人出庭作证尽管与英美法系国家的传闻证据规则相差甚远，但就对证人证言的真实可靠性角度来说，亦可以说是“殊途同归”。按照我们的分类方法，法国刑事诉讼法典规定的证人出庭作证的制度，就是要求法官能够获得证人证言这一原始证据，使证言不要经过任何传播途径，以保障证言可靠性。
八、小结
从本节可以看出，世界上各个国家由于其背景不同，证据制度也各有特色。尤其是两大法系里，相差表现得更为明显。但是，它们的目标是不可能相差太远的，即，任何证据制度都是为了查明事实服务，而证据制度只是手段而已，不可能是目的。就英美法系国家来说，传闻证据和最佳证据的规定，就是为了保证证据的真实性，从而更准确的查明案件事实。而大大陆法系国家，并没有像英美法系国家一样完善的证据规则，除了少数国家如日本规定了传闻证据规则，但是都有相应的一套制度或规则，来保障证据的可靠性。而且大陆法系的自由心证制度，使得对证据进入诉讼轨道的要求降低，只是要求法官在诉讼过程中“尽适当的注意义务”来判断证据的真实性和可靠性。而针对新出现的电子证据，各国的对策可谓各有千秋。无论哪个国家，都逃不了面对电子证据，而且都没有歧视电子证据，在司法实践中与传统证据一同采用。英美法系国家里比较棘手的是电子证据与传统的证据规则的冲突问题，但它们的传闻规则例外或是最佳证据规则的特殊规定，解决了这一问题。在大陆法系国家，其自由心证原则也为电子证据的运用开了一扇大门。
无论对证据形式作样的分类或作怎样的规定，都不是最重要的，关键在于是否能保证证据可靠性，以保障案件事实的认定。而我们把证据分为原始证据和传来证据，其目的也就是在于揭示这两种证据的可靠性，从而为各种证据的收集运用提供理论支持。笔者认为，在这点上，各国又是相同的！
（未完）
注释及参考文献：
[1]这里的原始证据即仅指原始的证人所作的证据，不同于我们学理上的原始证据。
[2]［英］伊丽莎白•A•马丁著，蒋一平等译：《牛津法律词典》，上海翻译出版公司，1991年版，第152页。
[3]Peter Murphy, Murphy on Evidence,Blackstone Press Limited, 2000, p17.
[4]Adrian Keane, The Modren Law of Evidence, Butterworths, 2000, p22.
[5]此定义最初由克劳斯在其《论证据》一书中给出，后大法官哈佛斯（Havers）在国一诉夏普（K v. Sharp）一案中采纳。转引自何家弘主编：《外国证据法》，法律出版社，2003年5月版，第124页。
[6]本部分以及下文所述的与电子证据有关的内容，笔者主要参考了何家弘主编的《电子证据法研究》和刘品新著的《中国电子证据立法研究》。特此声明并致以谢意！
[7]Michael Chissick, Electronic Commerce: Law and Practice, Sweet & Kelman 1999,pp. 143-144.
[8]何家弘主编：《电子证据法研究》，法律出版社，2002年版，第313页。
[9]该法第68条将可以采纳的书面传闻的范围扩大到任何记录或者记录之一部分的文书中所包含的陈述，因此也包括计算机打印输出物。不过，对于计算机打印输出物的可采性，该法规定必须满足一定的附加条件。即第69条规定，在任何诉讼（指刑事诉讼――笔者注）中，计算机打印输出物中所包含的陈述，不得采纳为该陈述中所宣称的任何事实的证据，除非该陈述表明：（1）没有合理理由相信因为计算机使用不当而使陈述不准确；（2）在所有重要时刻均能正确操作计算机，或者即使未能如此，但不论是操作不当，还是计算机停止运行，在任何方面均未因此影响文书的制作或者文书内容的准确性；并且（3）满足依照第二款在法庭规则中规定的任何相关条件。
[10]这两项均是与《1984年警察与刑事证据法》第69条有关的规定。
[11]参见何家弘主编：《电子证据法研究》，法律出版社，2002年版，第311~314页。
[12]何家弘、张卫平主编：《外国证据法选译》，人民法院出版社，2000年10月版，第865页。下文中如果有引用外国证据立法的中文译文，除另外说明，均来自《外国证据法选译》。不另再注释。
[13]刘品新著：《中国电子证据立法研究》，中国人民大学出版社，2005年5月，第89页。
[14]转引自刘品新著：《中国电子证据立法研究》，中国人民大学出版社，2005年5月版，第91页。
[15]何家弘主编：《外国证据法》，法律出版社，2003年5月，第236页。
[16]第30条第（1）款规定，在法律程序中关于某事若口头证据可以采纳，可以出示在通常和变通的商业活动中制作的有关此事的记录予以证明。第（2）款规定，若在通常的普通的商业活动中制作的记录中没有本来应当有关于某事情的信息，经向法院出示此记录，法院则可以接受高该记录用以证明事实，并且可以据此推断该情形不存在或没有出现。笔者认为，这就是要求当事人或控诉人提供原始记录，即原件。
[17]何家弘主编：《电子证据法研究》，法律出版社，2002年版，第373页。
[18]参见何家弘主编：《电子证据法研究》，法律出版社，2002年版，第494页。附录1：外国（地区）“电子证据法”法令汇编，北美洲部分。
[19]参见何家弘主编：《电子证据法研究》，法律出版社，2002年版，第497~498页。附录1：外国（地区）“电子证据法”法令汇编，北美洲部分。
[20]加拿大魁北克《民法典》第2839条。参见参见何家弘主编：《电子证据法研究》，法律出版社，2002年版，第506页。附录1：外国（地区）“电子证据法”法令汇编，北美洲部分。
[21]参见［日］松尾浩也著，张凌译，《日本刑事诉讼法》（下卷），中国人民大学出版社，2005年版，第58页。
[22]徐静村主编：《刑事诉讼法学》，法律出版社，2004年（第三版），第186页。
[23]［日］松尾浩也著，张凌译，《日本刑事诉讼法》（下卷），中国人民大学出版社，2005年版，第59页。
[24]［日］松尾浩也著，张凌译，《日本刑事诉讼法》（下卷），中国人民大学出版社，2005年版，第119页。
[25]何家弘主编：《外国证据法》，法律出版社，2003年版，第393页。
[26]［德］托马斯•魏根特著，岳礼玲、温小洁译：《德国刑事诉讼程序》，中国政法大学出版社，2004年版，第183~184页。
[27]［德］克劳斯•罗科信著，吴丽琪译：《刑事诉讼法》，法律出版社，2003年4月版，第117页。
[28]德国《刑事诉讼法》第244条第2款规定：“为了调查事实真相，法院依职权将证据调查延伸到所有的对于裁判具有意义的事实、证据上�！�
[29]联邦上诉法院判决，BGHSt. 29, 109 at 111(1979); BGF NJW 1991, 646.
[30]联邦上诉法院判决，BGHSt.32, 115 at 123 (1983).
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