[ 马耀强 ]——(2006-8-4) / 已阅25377次
4、原告可以提起“侵害债权赔偿之诉”吗？
前文从侵权构成要件方面分析了建行的行为不构成侵权。那么从债权转让的法律原理看，结论是同样如此。
原告的债权是否受到建行的侵害，从根本上要看信达资产管理公司取得的债权是否受到建行的侵害；债权的第一次受让人是否受到侵害？回答是否定的。
在建行与信达资产管理公司转让债权这一合同关系中，建行与信达资产管理公司是合同的当事人转让的标的为债权�！扒趾φā笔欠窆钩伞扒秩ㄐ形�，我国法律尚无明文规定，侵权法中的侵害债权主要是指第三人侵害他人的合同债权的行为。第三人侵害债权需具备如下条件：（1）侵权的主体是债的关系之外的第三人；（2）第三人的行为造成了对他人的债权的损害；（3）第三人的行为出于故意。16那么在建行与信达资产管理公司转让债权的合同中，是建行侵害债权吗？建行是第三人吗？显然不是。笔者实不知，在建行与信达资产管理公司的剥离收购活动中，究竟谁是侵害债权的主体？很明显，刘律师是难圆其说的。
原告的权利源于信达资产管理公司，既然建行对信达资产管理公司不构成侵权，信达资产公司对建行就不应享有侵权赔偿的请求权。原告“请求权的竞合和请求权的多元化决定了‘不良债权’受让人有选择请求权的自由”岂不子虚乌有吗？
刘律师认为，建行“全额收到了信达公司支付的呆账贷款剥离资金，将借款合同中部分借款本金1,090,937.60元有偿等价转让给了信达公司，取得了100余万元的不当利益，这是本案有侵占财产之最基本的事实�！� 刘律师的这一认识是不客观的。
本案例中，从收购方面来说，信达资产管理公司接受该笔呆帐后其利益并非受到损害。第一，金融资产管理公司的资金来源诚如中国人民银行办公厅2000年3月31日银办发(2000)89号文件《关于呆账贷款剥离有关问题的通知》第二条规定：“各收购账面呆账贷款的资金来源由中国人民银行提供等额再贷款解决,再贷款年利率2.25%”。但是殊不知，人民银行的“再贷款”又是收回商业银行的等额借款，各国有银行在收到剥离资金后又等额划给中国人民银行。这实际上是将原来国有银行在人民银行的借款变更为金融资产管理公司的借款。建行从信达资产管理公司取得了100余万元收购资金，其实质还是建行原来使用的资金；第二，呆帐贷款划转到金融资产管理公司后，如果无其他方式处置，财政部赋予其核销的政策，无非是变过去由银行核销为现在的金融资产管理公司核销；第三，按当时的剥离不良资产的有关政策，如果银行不剥离这笔呆帐，那么按照人民银行、财政部所核定剥离数额将选择另一笔不良资产进行剥离，对于金融资产管理公司来说虽然接受的不是这笔呆帐，但接受的可能是另一笔的不良资产，从金融资产管理公司的经营核算角度讲，如果金融资产管理公司接受的不是呆帐，而是接受的逾期或呆滞贷款，那么国家财政部的政策便不允许其核销这笔呆帐而是加大其收回逾期或呆滞贷款的比率，从其自身利益上来讲并没有实质变化。总之，争议的这笔一百多万元如果不予剥离，建行虽然暂时得不到这一百多万元资金，但结果无非是建行减少归还人民银行再贷款的数额、金融资产管理公司相应减少一百多万元的“再贷款”；这笔一百多万元如果不予剥离，不是在建行核销便是在金融资产管理公司核销，无论在哪边最终都需要动用国家财政力量。如果在建行核销，无非是国家财力直接注入，建行同样会收到一百多万元资金的；采取剥离方式消化这一百多万元呆帐，表面看来是金融资产管理公司给付的资金，其实质上还是财力直接注入的。
6、刘律师认为，按银行《债权转让的协议》第2条约定：“甲方（银行）保证对所转让的债权及其从权利是真实，唯一和合法的，不会有第三人对该债权的权属争议，保证所移交债权的真实，合法，有效�！卑创�，银行明知其债权是虚假的，而采取欺骗的方式将其剥离转让给信达公司。因而银行构成“债权让与瑕疵担保的侵害债权”，“因其虚假就应当承担转让债权的瑕疵担保责任�！�
据我所知，国有银行在剥离不良资产之资产管理公司签订有内容不同的《债权转让的协议》。如前所述，由于剥离行为不是民事法律行为，把这种协议看作为银行与金融资产管理公司之间的交接手续更为合适。值得一提的是银行与金融资产管理公司对于《债权转让的协议》中的“真实，唯一和合法”的解释也有其特定的内涵（可以查看银行与金融资产管理公司的相关联合文件）。
即使从民事角度看，所谓“债权真实”并不等于保证债权可以100%的实现；至于建行保证债权“唯一”，刘律师也并没指出其他人对建行转让的债权共同持有；至于建行保证债权“合法”，也无任何证据证明这笔借款合同所形成的债权有违法之处。
刘律师以建行在《债权转让的协议》中“债权有效”的事实，认为建行应当承担权利瑕疵担保责任，我认为这是不公允的。权利瑕疵担保责任，是指在债权的转让中，让与人应当保证他所转让的权利是有效存在的不存在瑕疵。王利明先生认为“如果因为权利存在瑕疵而给受让人造成损失的，让与人应当承担赔偿责任，当然，转让人在转让权利时，若明确告知受让人权利有瑕疵，则受让人无权要求赔偿”。17在《债权转让的协议》中虽然约定有“保证所移交债权的真实，合法，有效�！弊盅�，但是，建行又通过其他方式告知受让人转让的权利性质为“呆帐”，权利瑕疵已毫无保留的告知对方。在此情况下再让建行承担权利瑕疵担保责任于法无据，于理不通。
总之，笔者认为，无论如何，因剥离不良贷款让国有商业银行承担债务是难以说通的。国家设立资产管理公司的宗旨是消化国有商业银行的不良贷款的，目前的结局是违背了设立资产管理公司初衷的。资产管理公司收购国有商业银行的很大一部分资金来源于国家财政拨款，其收购的不良贷款是按不良贷款等额出资的。然而，资产管理公司拍卖处置不良资产时则是打折出售的，购买者用债权账面金额百分之几的价款即可取得该债权。一旦国有商业银行承担债务后，购买资产公司的债权者便不费吹灰之力实现债权，成为暴利者。其结果为国有商业银行遭受重大损失，造成国有资产的流失。
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