[ 王新平 ]——(2006-7-27) / 已阅25781次
（一）诉讼管辖
对于我国股东代表诉讼管辖的规定，我国多数学者都倾向于借鉴日本的做法，但也有人认为没有为代表诉讼设定特别规定的充分理由。他们认为，由于公司为实质性的原告，公司应当向哪个法院提起诉讼，作为股东代表诉讼中原告的股东也应当向哪个法院提起诉讼，具体来说，民诉法规定的级别管辖、地域管辖、移送管辖和指定管辖的原则完全适用，这也可保持股东代表诉讼制度与我国整个民事诉讼法律体系的协调。
笔者认为，既然我国要设立股东代表诉讼制度，那么在民诉法或公司法中作出明确的专属管辖的规定是有必要的，即由公司所在地的法院管辖，而且在实践中也会有很强的操作性，因为该类案件的审理，多涉及到公司设立时各股东之间的协议、章程及董事、经理行为的审查与认定，有关证据也多在公司所在地。若不实行专属管辖，恐怕会引起一系列问题，比如代表诉讼是针对公司代理人的违法、不适行为而提起的，如果这些致害人分处异地，则实行原告就被告的地域管辖原则困难很大，不仅股东疲于奔命而且公司也难以应付，如此费时费力，只会使代表诉讼成为破坏公司稳定的祸首。
(二)公司在股东代表诉讼中的法律地位
在股东代表诉讼中，公司的地位比较特殊。不同国家有不同的规定，有规定为原告，也有规定为被告，更有规定为第三人。我国的民诉法学者在探讨公司在股东代表诉讼中的地位时也有不同的看法。无论是原告还是被告，甚至是有独立请求权的第三人或无独立请求权的第三人等各种观点都有其支持者。对此，笔者认为：首先，由于公司本来就拒绝以公司的名义提起诉讼，因此也不应列为原告。其次，根据我国民诉法的规定。被告必须是与本案有直接利害关系的原告诉请的对象。而在股东代表诉讼中，若将公司列为被告则将面临公司虽为被告却并非原告诉请对象且原告胜诉后利益又归属公司的悖论，这与我国的诉讼理论与制度有着不可调和的矛盾，因此，公司作为被告亦不可取。再次，依我国法律规定，有独立请求权的第三人参加诉讼，必须是对该诉讼标的享有独立的请求权，从而将该诉讼的原、被告一道作为被告。而公司在股东代表诉讼中显然不具有此种地位。由此，公司亦不可作为有独立请求权的第三人。第四，由于公司是诉权的实质意义上的享有者，原告股东的胜诉权益也属于公司，所以公司也不符合无独立请求权第三人的构成要件。公司亦不应为无独立请求权的第三人。据此，笔者认为，在公司的诉讼地位上，可借鉴日本的做法，即公司并不当然地成为股东代表诉讼的当事人，但为防止原告股东诉讼行为不当，法律应为公司提供直接参加诉讼的途径。具体做法可以是股东在提起诉讼时可预先将公司列为本案当事人。而若原告未列时，则可由法院根据案情（法院若认为公司不参加诉讼将使得案件事实无法查明会危害公共利益的）主动追加或由公司主动要求参加诉讼。而若公司参加诉讼，则可进行制度创新，将其定性为一种特殊的独立的诉讼参加人，因为在公司参加诉讼的情形下，公司的权利义务主要是配合原告股东提供证据或给予原告股东收集证据的便利（并不得对原告的取证设置障碍）或直接向法院提供证据材料。
（三）其他股东的诉讼参与
股东代表诉讼中原告股东的代表性具有不确定性，其并不一定能代表其他中小股东。其他股东，无论是否参加股东代表诉讼，是否知道或者同意诉讼的进程，皆要承受诉讼的结果，可以说处于一种危险的法律状态。为了防止原告股东的诉讼行为侵害其他中小股东的利益，法律通常设立其他中小股东的诉讼告知和诉讼参与制度。一般要求原告股东提起代表诉讼后，对其他股东为诉讼告知，其他股东有参加诉讼的权利，既可以是以原告或被告名义参加诉讼，也可以以第三人身份参加诉讼。
（四）诉讼赔偿
股东代表诉讼中，原告无论胜诉还是败诉，相关的诉讼赔偿问题都是焦点。就此，笔者结合各国立法及我国司法实践，建议如下：首先，在原告股东胜诉的情况下，被告应向公司赔偿，并负担诉讼费以及原告股东为此所付出的其他费用。所谓其他费用，主要是指诉讼中除诉讼费外必然需要支出的律师费、交通费等其他诉讼合理支出费用。鉴于股东起诉的利他性，法律必须合理地确定该类费用的承担者，否则股东会因为可能将由自己承担该类费用（可能数目较大）而不愿诉讼，从而使公司利益失去应有的制度性�；�。由此，笔者认为法律应规定股东胜诉时该类费用由被告负担。当然，诉讼中可能会出现原告部分胜诉的情况，对此笔者建议法律规定本应由原告承担的部分转由公司承担，因为原告毕竟是为公司的利益而提起诉讼且既然部分胜诉也就说明其并无滥讼行为，由公司负担本应由其负担的费用有利于股东维权的积极性，从而最终也是更为有力地维护了公司的利益。其次，法律还应特别规定在某些特殊情况下（比如，滥用公司财产、公司不再是继续兴旺的企业时以及不适行为人控制公司时），法院可以判决将损害赔偿金只是在善意股东之间按比例分配。这是因为如果不当行为人是公司的大股东或某些股东，从他们那里取回的赔偿金仍然归于公司，那么他们将会间接地从他们自身的赔偿金中分享利益，这对于提起诉讼的股东来说是显失公平的。再次，在原告败诉的情况下，笔者主张借鉴《日本商法》第268条第二款：“股东败诉时，除非是恶意提起诉讼，否则对公司不负损害赔偿之责�！敝娑�，对原告股东实行有限补偿原则，即诉讼若不成功则只有在原告有恶意的情况下方对公司损害负赔偿责任，反之，则即便败诉也不负赔偿责任。而该恶意应严格限定为“明知诉讼是不适当且有害于公司的”以避免善意原告因败诉而承担不合理的损失。
（五）诉讼担保
诉讼担保制度从诞生时起，就有不同的声音，有学者认为，诉讼费用担保制度并未充分地阻止那些无价值的诉讼，反而危害了那些有价值的代表诉讼，这一制度使得那些没有财力的小股东根本无力提起诉讼。然而，笔者认为，作为一种阻却恶意诉讼的措施，诉讼担保的制度还是有其保留的价值，关键是要对其进行改良，决不能因过重的担保负担而妨碍了正常的代表诉讼。结合我国的实际情况，笔者认为，我国的股东代表诉讼中的诉讼担保制度应该是：首先，原则上不应要求原告小股东对诉讼费用提交担保，以免间接剥夺了一些欠缺经济实力的小股东的起诉权利。其次，被告不应享有要求原告提供担保的决定权，是否给予担保以及担保的方式应由法院裁定。具体做法上可吸收日本法和加利福尼亚法的长处，即一方面规定由被告证明的原告提起代表诉讼存在恶意，也就是被告必须举证证明原告起诉所依据的事实是不存在的或者起诉行为缺乏善意，不存在令公司及其股东获益的任何合理的可能；另一方面还将关于被告申请法院责令原告提供担保的情形明确列举出来。此外，对诉讼担保的数额应与诉讼费用负担和诉讼赔偿制度的设计相结合，界定一个合理的诉讼担保数额，并明确把被告为参加诉讼而支出的必要费用以及所承受的损失排除在外。
（六）关于对原告撤诉、和解等行为的限制
为了防止原告股东与被告通谋，以撤诉、放弃请求、和解等方式损害公司和其他股东的利益，各国法律通常对原告股东的和解和撤诉行为予以限制。新修订的《公司法》未对此作出规定。笔者认为，我国宜借鉴国外经验，对原告股东的诉讼处分权加以适当的限制。一方面应要求原告股东及时将行使处分权的情况告知公司和其他股东，以便于公司和其他股东提出异议；另一方面应赋予法院对原告股东行使处分权的状况进行审查的权利。
股东代表诉讼制度虽然已被新修订的《公司法》所确认，但鉴于其是一个较为复杂的具有很强系统性的问题。笔者希望最高人民法院能借鉴各国股东代表诉讼制度并结合我国实际，抓紧制订股东代表诉讼制度的司法解释，以规范股东代表诉讼制度在民事诉讼程序中正常进行，并在实践中发现问题以为日后的正式立法提供借鉴。
参考文献
[1] 宣伟华：《股东代表诉讼初探》，《法学》1999年第6期。
[2] 周剑龙：《日本的股东代表诉讼制度》，《商事法论集》第二卷。
[3] 刘俊海：《论股东的代表诉讼提起权》，《商事法论集》第一卷。
[4] 曾培芳、盛建明：《英国公司法中的派生诉讼初探--少数股股东权利的救济之一》，《南京理工大学学报：社科版》，1999年第3期。
[5]卞耀武：《当代外国公司法》，法律出版社1995年版。
[6] 《日本商法》。
[7] 《美国标准公司法》。
[8]《台湾公司法》。
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