[ 钱诚 ]——(2006-7-26) / 已阅32041次
享受法律，消费法律
——浅谈和谐社会的法律消费体系构建
作者:钱诚
摘要:法律是由政府为广大纳税人提供的一种特殊的社会公共产品�！跋硎芊�，消费法律”应当是现代公民崇尚的法治新理念，也是现代文明社会“法治化生存”的新模式。在公民法律消费逐步形成的过程中，如何构建适合我国国情的法律消费体系就成为影响我国法治化进程的重要问题。在完善现有法律体系的基础上，加强立法的亲和力和民主性，建立多重二元法律体系，转变法律人的法律服务观念都成为这一体系中不可或缺的部分。
关键词:法律消费 社会公共性 多重二元结构 立法效益
Abstract: The law is a kind of special social public product offered to the masses of taxpayers by the government.” Enjoy law , consume law “should become the new idea of modern citizens and the new mode in the modern civilized society of" survival in rules of law " too. With setting up law consume of citizens, how do we construct law consumption system for suiting of national conditions become a important problem in the process of legal modernization. On the basis of perfecting existing legal system , strengthen affinity and democracy of legislating, set up serious-two legal system , change legal serve idea , can't lack.
Keywords:law consume; society publication; serious-two legal structure ;legislative benefit
“享受法律，消费法律”是法学界提倡的法治新理念，在和谐社会的构建过程中，公民的权利�；ひ馐陡此�，法律意识逐渐觉醒，法律消费已经越来越多的进入平常百姓的生活。构建社会主义和谐社会需要公民法律信仰的建立，而这种信仰的确立又需要一个相对完善的法律产品消费体系，我国现有的法律体系过分注重管理而忽略了公民的参与，建立一个相对人性化的法律产品消费体系就成为当务之急。本文通过对法律的性质，公民的法益以及公民与法律关系的阐述，引申出对我国法律消费体系构建的几点思考。
一、 公共产品与法律服务
（一）法律是一种社会公共产品
所谓社会公共产品，是国家向社会无偿提供的、用于满足社会公共需要的、具有社会公共性的产品。从性质上而言，作为社会公共产品，首先必须具备的是“社会公共性”。那么何谓社会公共性呢？一般认为社会公共性应当具备以下内涵：第一，社会性。这种社会性指的是一种普遍性而非特殊性，一种全局性而非局部性，一种大众性而非个人性；第二，公共性。这里的所谓公共性，指的是一种公有性而非私有性，一种共享性而非排他性，一种共同性而非差异性；第三，公益性。这是就社会公共性的宗旨来说的。这里的公益性，指的是一种利益所属的公众性而非私人性，一种利益分配的公平性而非独享性，一种利益本位的社会性而非个人性。只有公益性的东西才能作为社会公共产品而存在；第四，干预性。这是就社会公共性的实现手段来说的。社会公共性的实现必须依靠一定的干预，这里的干预性指的不是纯粹的内在自发性还应该包括一种外在强制性，不是纯粹的市场机制调节还应该有国家权力的干预。社会公共性就是上述四方面的有机统一 。那么法律是不是具有社会公共产品所必须具备的“社会公共性”呢？结论是肯定的。首先，法律是以人类社会生活、社会现象、社会关系为规范对象的。也就是说法律是一种社会规范，他不可能离开社会而存在，法律从社会中来而服务于社会，法的这种社会性是与生俱来的。其次，法律不是私人的物品，其运作的权力既包括了公共权力也包括了私人权益；法律活动的主体不是纯粹的私人主体，还有公共主体，法律对公民具有普遍约束力。再次，法律具有公益性。法律作为社会利益本位，其运作的目的是要求自然的在公共财产、社会福利、社会救济、公共信息等方面形成了一个良好的秩序。良法所要维护的是一种社会秩序和实质正义，而绝非统治者私人的工具。最后，法律具有干预性。法律是由国家制定和认可的，作为对上层建筑的支持，立法干预、司法干预、行政干预都是国家权力干预的重要手段。因此，法律是社会性、公共性、公益性和干预性的统一，法律的社会公共性是毋庸质疑的。
向社会提供公共产品，是由国家的政治、经济职能决定的�；蛘咚凳枪抑葱姓�、经济职能的“外在表现”。这种社会职能就表现为国家要不断的“生产”社会公共产品以满足社会公共需要 。现代意义上的法律正是这种社会职能的产物。法律是社会的调整器，随着社会结构的变化，市场和社会的发展要求越来越多的国家干预的成分，而社会一旦由自由放任状进入到管理的社会（state managed societies）,就会需要更多的秩序维系，作为执行政治、经济职能的国家一个重要的任务就是制定规则以满足社会的需求。这种规则就是国家所生产的社会公共产品，而这种“合理规则的有序集合”就是法律，法律是一种服务于社会的公共产品。
法律是一种社会公共产品，这种社会公共性是由人的社会本性所决定的。社会是由人也就是法律意义上的“公民”组成的，从法的“社会公共性”出发，在当代社会它应该是服务于作为纳税人的广大公民的。我们不妨把政治意义上的“法”转化为经济上的“产品”的概念，这样我们又可以看出法律经济学角度所遵循的法的一大特性：可消费性。遗憾的是，这种法律的可消费性长期以来都被其令人敬畏的威慑性和强制性所遮蔽，成为芸芸众生不敢轻易享用的奢侈品 。传统的“厌讼”心理就是制约法律消费观念的“瓶颈”之一。事实上法律一直是于人类社会所共存的，公民不可能抛弃法律而独立存在。
（二）人生而自由，却无往不在枷锁之中
卢梭曾说过：“人生而自由，却无往不在枷锁之中”。这话道出了人类的宿命：人类永远不可能摆脱种种社会关系的枷锁，法律正是这样一个与人类共存的枷锁之一。倘若说生物学上的人类是以生物圈和非生物环境的适应性为生存背景的话，那么社会学意义上的人类则更多的是以法律和秩序为其生存和发展的背景的。真正意义上的享受法律必须首先认识到人类与法律不可分割的共存关系：
首先，从人性的角度讲，法律的存在是以人性的缺陷为前提的，人的欲望中贪婪、自私等缺陷是很难根除的，仅仅通过道德的说教显然缺乏力度，因此，必须有一种刚性的制度对人性中：“恶”的一面进行最大限度的遏止和规训，而法律正是这样一种制度�！胺墒鞘谷说男形庸嬖蛑卫淼氖乱��！� 法律是一种活动，法律制度的构建正是遏制人性恶面的持续的、有目的的活动。
第二，法律的秩序作用和正义作用已经渗入社会生活的各个方面。这种秩序指的是社会进程运转中存在着的一致性、连续性和确定性。凡是在建立了政治或社会组织单位的地方，人类都曾力图防止不可控制的混乱现象出现，故都曾试图确立某种适于生存的秩序形式。这种倾向导致人们追逐一种社会控制力量，去构建一个相对合理的社会秩序。从这个角度上而言，法制旨在创设一种正义的社会秩序 。法律是利益调节和纠纷解决的重要机制，诉诸法庭由相对中立的法官做出裁决的司法裁判模式已经成为现代社会解决纠纷的最常规、最权威的手段，也是人类迄今为止最为公道的纠纷解决模式，以法律适用为要义的司法，被公认为是实现社会正义的最后一道防线。司法的公正社会秩序的构建已经成为人们享受生活的前提。
第三，人类社会是不断发展的，法的现代化 不可避免。正如庞德说的那样“法律必须是稳定的，但不可一成不变�！� 龚自珍提出：“自古及今，法无不改，势无不积，事例无不变迁，风气无不迁移�！痹诘贝缁�，随着社会经济体制改革的不断深化，法律为社会职能经济服务的职能也愈加明显的表现出来，事实上法律在市场经济中越来越多的以一种公共物品的形象出现。近期对于宪法的修改，很大程度上体现出了一种对私权利�；さ那魇�。彰显私权利的举动体现了一种人权，也体现了法律对人的尊重，他告诉我们，法律是全民性的，在遵守法律约束的同时人人有权享受法律服务。
（三）法律服务需要完善的法律服务体系
所谓法律服务，是指在法制环境下，法律人依照一定的实体规范和程序规范为公民提供法律帮助、法律咨询等业务活动。从广义上讲，它还应当包括司法机关工作人员的司法活动。由于法律的专业化程度越来越高，使得社会对法律服务的依赖程度也越来越多。而且法治社会对法律服务的需求是全面的，如果没有充足而有效的法律服务，法律对社会的调整作用将无法充分发挥，法律所追求的正义价值也就无法实现。人人享受法律服务，不仅是实现公民平等享有宪法权利，也是司法机器顺利运行机器及保持其完整性所必不可少的，是法治化社会的根本特征。
法律服务的作用一方面体现在公民享受“法律消费”上，对公民个人而言，法律消费可以在一定程度上减少或抑制其他方面的消费，尤其是许多不良消费；另一方面，法律服务在宏观上对于建设社会主义市场经济体制，加强民主法制建设，促进对外开放等方面发挥的作用也越来越引人注目。法律消费体系的构建不仅仅是一个公民享受法律的过程，它更重要的一种宏观公共产品的供需构建过程。我国民主化程度的提高，法治化程度的深化，市场经济的建立都与这一体制休戚相关。实现法律对公民的平等�；�，最终实现人人共享法律的服务迫切要求我们构建与完善我国现有的法律消费体系。
二、法律消费体系构建之观念基础
（一）培养公民的法律消费意识，树立法律信仰
美国法学家伯尔曼曾说过：“法律必须被信仰，否则他将形同虚设”。在法律工具主义理论的指导下，“从事法律的人，也象从事经济的人一样，被人看成了压抑其梦想、信念和情感，不关心终极目的，一味任用理智的怪物�！� 这在无形中导致了宪政体制下的公民与作为法律主体的职业法律工作者之间的隔阂。传统的“厌讼”思想的形成，其根源在于统治者长期以来片面的追求法律的权威。在这里，法律的权威值得思考。因为对一个社会的法律渊源来说，唯其受到人的信仰才有权威，而法律只有权威才值得人们信仰，把这一难题推到法治的操作中也会出现两难选择，是首先树立法律的信仰，还是树立法律的权威呢？问题很清楚，没有对法律的信仰，即使建立了一个相对完善的法律消费体系，法治也难以得到实现，但法律没有权威，法律信仰难以确立，法治也不会实现 。尤其是我国目前的现状更值得寻味。因为人们会感到法律的执行和政策的稳定性没有保证，法律并没有权威，人们在很大程度上也不信任法律 。例如在一些垄断性行业中存在的一些霸王条款（如银行借记卡的卡费收取，移动用户五一开始收取来电显示费 等。）这在影响企业品牌的同时更大程度上导致的是人们对法规和行业内部规定的质疑�？蠢�，解决这一矛盾非得双管齐下不可。法律的权威必须树立，这需要立法的�；�，更需要各种行为主体自觉守法，接受法律约束，尤其掌握权力的机关和个人更应当带头守法，把法律不仅当成手段，也当成目的，并在此基础上塑造人们对法律的信任，最后达到对法律的信仰，自觉的消费法律，享受法律。
（二）加强立法的亲和力
我们提倡公民享受法律服务，消费法律这一“公共物品”其前提在于作为法律消费体系的组成法律产品其形式上应该是良法。那么什么才是真正的良法呢？依个人看来，作为公共产品的法律至少应具备如下条件：第一，法律应该是普遍性的。第二，法律必须是人们可以遵循的。第三，法律必须是稳定的。第四，法律应该是相对严格的，另外需要注意的是在一个法治社会里，法律不是唯一的权威，除了法律，还必须尊重“愿望的道德” 如伦理规则、宗教戒律，甚至民间法的约束。因为“法律反映或符合一定道德的要求，尽管事实上往往如此，然而不是一个必然的真理�！�
立法从根本上说是一种权利和利益的分配，法律是争吵和妥协的产物，在分配的过程中，如果没有公众最大程度的参与，这种分配本身很难说是公正的。建设“享受法律，消费法律”的法治新理念，必须坚持立法走群众路线，而不能单纯的依靠专家立法，部门立法。在制定国家法时，必须考虑我国薄弱的法治传统，充分注意国家法是否与民众的习惯心理和行为合拍，即立法应该有亲和力。我们看到，中国法律制度的演进更多的不是从自下而上的习惯中和社会演进中产生，而是从上而下的制定和颁布，实行的是一条“政府推进型”的法治道路或“规划的社会变迁”道路，如果我们把政府看成供应商，提供法律供给，而公民消费法律，这样可能会产生三种情况：一是有供给而无需求，这是法律的虚假繁荣，导致的直接后果是法律无法使用；第二类是有需求无供给，这是法律消费体系不到位，立法不完善，也可以说成是一种法律失职；第三种是有供给有需求，但没有市场，这就是供给于需求之间有梗塞而导致路径不畅，人们无法享受法律服务，也就无法消费法律 。这三种情况都可能造成法律不被人们习惯，而造成这种现象的根源在于法律消费体系的基础不稳，立法不切实际。
因此，在制定国家法时，应立足于本土的传统上，从我国的现状来讲，其所代表的应当是中国百姓熟悉的一套规则和知识。正如苏力先生说的那样“国家法律有国家强制力和支持，似乎容易得到贯彻；其实，真正能得到有效贯彻执行的法律，恰恰是那些与通行的习惯惯例相一致或者相近的规定�！� 衡量一个法律消费体系在立法阶段是否有亲和力标准至少有三点：一是民众参与和民意表达的广泛程度、参与程度；二是法律体现民众意志，反映权利的准确程度、发达程度，三是法律服务与消费要求的协调。社会秩序的关键是协调，法律的制定是一个多元利益群体相互博弈和妥协后做出的最终的制度安排，在参与这个游戏规则的制定过程中，官员、专家、群众都应发挥其应有的作用，我们必须让不同的利益群体都能拥有畅通的利益表达机制，做到广开言路，从源头上把法律这一社会公共产品做好。从党性的角度考虑也就是必须坚持那句口号“一切为了群众，一切依靠群众，从群众中来，到群众中去”，通过法律制定过程的民主参与和程序公正，增加法律的公正性，透明度和民主感，使得法律植根于社会现象的土壤之中，只有这样才能赋予法律可信性和适用的生命力。
（三）转变司法机关服务理念
所谓司法的“服务理念”有广泛而深刻的意义。法官的司法裁决虽然是针对特定对象和特定事件做出的，但这并不意味着司法裁决是单纯的“私人物品”�；谏笈腥ㄕ庖还ㄗ龀龅那揖哂幸欢ㄉ缁嵝вΦ乃痉ú镁�，往往具有鲜明的公共色彩，属于一类为公民权益和社会秩序服务的特殊的“公共产品”。也就是说，司法裁决实际上是以司法特有的权威性、威慑性、示范性和可预期性为广大公民、组织乃至整个社会大众服务的。而事实上作为司法机关来说，根据其权限的不同，其服务的对象是特定的，比如法院提供服务的主要对象和诉讼对象就是诉讼当事人，检察机关作为国家公诉机关其服务对象就是国家。十六大报告提出了“保障社会实现公平与正义”的价值取向，着重围绕司法体系宏观结构改革和司法权力体系内部的职能配置，逐步建立起权责明晰，相互配合，相互制约，高效运行的有中国特色的司法体制，从体制上保证司法权的独立，公正的行使，提高司法效率，维护司法公正。
体制的变革需要观念的转变，在我国，由于司法和行政合一的情况相当久远，应重新审阅和定位司法服务意识。从法院办案的角度而言至少应当做到以下三点：第一，在服务方式上，司法服务最基本最大量的方式应当是通过公正高效地处理进入诉讼程序的案件，通过具体个案的裁判惩罚犯罪、消除纷争，而非片面追求效率，撇开法定的诉讼程序，采取所谓的主动出击的非诉讼方式；第二，在服务对象上，法院审判工作总体上是为“改革，发展，稳定”的大局服务的，作为单一制的国家，法律的统一性必须在司法的实践中严格遵循，同时要结合各地具体实际在情理上处理好各类纠纷。突出相应的审判侧重点是必要的，但不能以此为名，变相的为地方和部门�；ぶ饕逄峁┓芍С�；第三，在服务观念上。要强化平等�；ひ馐�，坚持法律面前人人平等的原则，不管是国有、集体企业还是私营、合作经济主体，不管是公民、法人还是其他组织，不管是本地人，外地人还是外国人，在法律权益的�；ど隙加Φ笔瞧降鹊�，因为法律是为平等主体服务的社会公共产品。
从刑事案件的办案中还应当做到：⑴将“人性化”的办案作风贯彻始终，采用尊重人格，平等交流的办案方式，赢得信任，争取配合，促使被告人真心认罪，维护社会正义；⑵严格依照“无罪推定”原则，做到矫往而不过纵，避免在法律使用上的不平等；⑶程序实体并重，让被告人不仅感到公正，而且看到公正，这既维护了被告人的合法权益，更体现了检察机关公正执法的理念追求。⑷监狱管理的人性化。事实上犯罪的因素很复杂，“人在追求物质利益的时候可能会与整个社会的契约关系相冲突，但并不因为犯罪而剥夺他们作为人的全部权利 ”。凡是法律没有剥夺的权利，服刑人员都应当享有。最近江苏的监狱管理中推出了“亲情饭”“牢房答辩”“回家服刑”等一系列的人性化管理，区分了犯人在服刑期间，应当剥夺和不应当剥夺的权利，这是一种管理模式上的探索，也是一种司法服务意识的形成过程。包括最近在宁监狱备受争议的“鸳鸯房”的试点 ，无论其在程序上是否完备，但至少在观念上它体现了一种进步，人人有权享受法律赋予的权利。
三、法律消费体系的初步构建
（一）构建原则
1、追求法律效益的最大化
根据“财富最大化” 理论，在我国的立法实践中，法律效益偏低的情况普遍存在。依然从法律产品的供给与需求的角度来看，这二者的关系在实践中表现为一种博弈和重复博弈的过程：在供给超过需求时，供给因没有效益而失去继续供给的激发机制；当需求超过供给时，社会因对法律的渴求得不到满足而潜在地制约着已有法律效益的发挥。法律与供给的均衡状态是：法律供给因没有补充外在利润的刺激机制而停止供给，而法的社会需求因为供给的满足而不再产生新的需求。显然这种相对静止的平衡点是短暂的甚至是不存在的。在现实生活中，立法的供给于需求处于一种永恒的互动之中，由于立法、司法、执法都是一种耗费社会资源的活动，而社会资源是有限的，那么如何去分配以达到财富最大化这又成为一个值得我们去思考的问题。苏力先生认为：“在立法时考虑资源配置追求效益最大化时，更应当注重立法后司法执法的费用和收益。这是因为相比之下，立法自身所花费的一般并不很高，更大的费用是在立法之后的执法和司法。立法时的一个重要因素就是估算执法和司法是否可行，是否便宜，费用和收益之比是否比采用其他措施的费用收益之比要大，这就是使用于立法自身和立法对社会生活、经济生活的效益问题�！� 另外，从建立一个合理的法律消费体系的角度来讲，交易成本可能还要包括对原有法律的修改所必须考虑到的成本。重构中国的法律体系必须要废除形成社会发展阻力的一切法律，重新审视“社会主义法制建设成就”，对于限制生产力发展的法律应当废止。社会并不是以法律数量作为法制成就的衡量标准的，而是以法律是否合理，是否符合人们享受法律的需要来评估法律，这无疑分散了社会资源的分配，但它却是必须的，因为它保障了利益的均衡，这也是衡量法律效益最大化的一个标准。
法律的最终结果应该是不仅没有使一部分人的利益受损，反而使另一部分人的利益增加，这是法律效益或财富最大化的一种理想状态，经济学上称为“帕累托最优”。但如果单一的以“利益”作为法律所追求的效益目标是不可取的。因为如果能做到一部分人的利益增加了，另外一部分人的利益不变或者有所损失，而一部分人所增加的利益除能够补偿受损失的人的利益外，还有剩余，这样算来，整个社会的财富是增加了，但这里存在一个问题，什么样的人利益增加了？什么样的人利益损失了？这点在立法效益上表现得尤为明显。我们还是以最近备受非议的银行借记卡收取年费以及从2004年5月1日开始收取的手机来电显示费这两个事件来做例子。作为利益有所增加的主体显然是银行和电信部门，而且他们的利益是无限增加下去，相反的信用卡用户和手机用户由于此类垄断性组织的一个行业性规定而利益无限的受损失下去，这样看来，法律所追求的财富最大化根本不可能实现，因为立法所做到的仅仅是一种“财富的转移而非增加” ，归根到底其立法（规章）的目的有问题。
因此看来，衡量法律效益的最大化至少应该细划为三个小目标：一是社会整体财富增加了；二是立法时不能将一部门人利益的增加建立在另一部分人的利益损失之上，立法应该是社会各种利益均衡的结果；三是法律产品的构建必须统一，杜绝“霸王条款”对公民合法私产的权益侵害，避免“信任�；�。
2、 迟来的正义等于无正义——程序上的效益化
程序是司法活动重要的“游戏规则，也是实现司法公正的基本路径。法律程序在英美法系的思考过程中始终居于一个核心的地位,例如：人人都应该获得平等的对待，在司法过程中通过程序的规定限制国家的权力，律师�；さ笔氯说娜ɡ�，还有证据制度等,辛普森案件就是对程序作用的一种彰显。事实上英美法在这方面引领着全世界证据法发展的方向，只有在程序上完全的公正，才能实现真正的公正，这点对人权�；だ此祷故欠浅Ｖ匾�。另外，构建一个完善的法律消费体系离不开司法效率，而“通过程序提升效率”堪称提高司法效率的重要途径。程序正义理应是司法公正的题中应有之意，没有正当的程序就不可能有真正的司法公正。从公民享受法律的过程来看，正义和效率显然构成了现有诉讼体制下的内在矛盾。这里值得注意的是：司法层面的效率不能做纯粹经济学上的庸俗化理解，公正审判的每个环节都要依据诉讼程序法有板有眼的进行。最有效率的司法应当是及时，有效且公正地解决法律消费者的实际法律需求。
从一定意义上讲，正当的司法程序可以实现正义和效率的兼容，通过程序正义保证实体正义的实现，司法审判本身要受到时间和资源等诉讼成本的限制，司法程序其实是一种为了有效率且基本公正的回应现代社会纠纷的解决的制度设置，诉讼的审限制、两审终审制都体现了司法审判的效率取向，但问题在于，现实中依然会有案件久拖不绝，“执行难”这样的现象产生，事实上，在现有的法律体制中依然存在着“正当司法程序缺席”这一致命的症结。中国的司法界需要形成一种共识：“未经正当的司法程序，任何人不得做出具有法律效力的判决，进入司法的正当程序，任何人都得遵守相应的游戏规则”。
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