[ 杨安进 ]——(2006-7-13) / 已阅16219次
1、立法
（1）立法要立足现实、解决问题
立法首先要立足于社会现实、深入社会现实，并且是要熟悉行业实务、精通行业现状和发展趋势的人进行立法，避免拍脑袋立法。在北京的地方立法中曾经闹出一些笑话，比如关于禁止使用太薄的塑料袋，规定薄于多少毫米的就不能用，厚于多少毫米的就可以用，但由于没有执法人员成天拿着游标卡尺去量，因此也就沦为纸上的法律；比如关于居民用水实行阶梯价格的规定，由于居民的水表并不能区分某个时段用了多少水，因此实际上也就无法实施。
在关于互联网的网络游戏、即时通讯、电子邮件、BBS等经营中，现在出现一些问题，许多人就呼吁要实行实名制。但实名制如何贯彻实施，如何评估其影响，也许立法者认为这就不归自己管了，自己就只管立法，立了以后再说，这样有可能又催生出一些纸上的法律，甚至一些负面的法律。
电子签名法虽已颁布实施，但由于受电子商务综合环境的影响，也似乎未起到应有的作用。
实践证明，仅仅从理论、逻辑和主观愿望出发，往往难以提高立法质量。
（2）创设权利要适度
信息网络传播权的创设虽然是移植制度，但很好地解决了中国的问题。但有些人所呼吁的“域名权”，鉴于域名的技术特性及商业特性，其虽具有一定的标示作用，但完全可以通过已有的权利行使处理相关纠纷，因此，不予创设该权利还是正确的。
互联网的产业会随着增值服务而不断发展，新的权利会不断产生，比如搜索中的关键词，往往又与企业名称、商标等密切相关，另如，基于互联网的一些商业方法是否可以获得专利，这时是否有必要创设新的权利，还是要看现有的立法资源能否充分利用，司法审判和行政执法的主观能动性能否充分调动，慎用立法资源。
（3）充分利用司法解释
司法解释作为一种带有立法性质的活动，引起一定的争议，但我认为恰好可以在互联网相关问题上充分利用。对于不断出现的新问题，以及暂时还看不清楚看不准确的新问题，司法解释可以起到机动灵活、简便有效的规范作用。最高人民法院关于审理域名、著作权等案件的司法解释，就很好地及时地起到了积极作用。
（4）让产业方充分参与，综合权衡各方利益
有些立法属于部门立法，往往无法综合权衡服务商、公众消费者、上下游产业的利益，原因是多方面的，但一个重要原因是未能让以上各方充分参与到立法中发表意见。
部门立法能否跳出部门利益，真正站在国家、社会和行业的角度看问题，需要立法者的职业道德和良知，也是树立立法者的威信。一些部门立法彼此打架，或者彼此断档不能衔接，暴露出的往往就是这些问题。
互联网产业竞争极为激烈，一些产业竞争者在为打击竞争对手，往往寻找自己具有官方或半官方背景的“娘家”来助阵，而“娘家”们则常祭起立法的利器来助阵，这种类似于家族打群架的做法，使得立法者实际上充当了争夺市场的打手和�；ど�，这样还怎么立法？
学术界、实务界、产业界和公众的公开透明的参与，是立法中权衡利益的必备条件。
2、司法审判和行政执法
互联网相关产业的案件，往往涉及一个新兴产业、新兴技术，而且在技术和商业模式上变化极快。这些产业大多前途巨大但眼下竞争激烈、生存不易。
在处理此类纠纷上，本人建议并呼吁法院和行政执法部门注意从鼓励和扶持行业健康发展的角度处理纠纷，尤其要注意产业发展的快速和易变特性，多了解产业的社会现状，不要单纯就法律问题处理法律问题；纠纷处理方式上，多采取调解的方式，判决、行政决定有时是个双刃剑，对于快速变化中的新问题，不期望毕其功于一役，不急于下判为妥；在应对纠纷的理念上，要充分相信并大胆地多发挥市场的自我调节和行业竞争中的自律机制，不要企图依靠法院、政府一家力量来包揽公平和正义，从乱到治是个必然的和渐进的过程，无需心急；鉴于我国在互联网服务商的产业中与世界基本同步走，与先进水平差距不大，十分难得，应在司法和行政执法中注意保持和发挥该趋势。
有些新型的问题，境外的判决也许很精彩，很典型，很具有引进的价值，但如果仅仅为此目的而引进，往往无法解决中国的问题。
3、法律服务
律师和公司内部的法律顾问是法律服务的主体。在对于互联网行业的法律服务中，本人有一些浅显的心得。
首先要鼓励产业的发展和创新。法律服务是个审慎的职业，往往容易过于考虑现有法律和风险。这时，法律服务有可能成为产业发展和创新的负面力量。当然，法律的强制性规定不能违反，但有些风险是可控的，有些空间是可以操作的。也许有些人认为法律服务者尽可提供审慎的法律意见就行了，听不听是决策者的商业判断的事。此言虽有一定道理，但有点象现实中政府部门各管一段的做法，有可能造成脱节，也会局限了法律服务的价值。
其次要词语简洁、通顺、规范。国外律师同行的一些传统做法，往往是最终形成一沓冗长、厚重的文字作为法律服务的成果，这种做法虽然很严谨，但常难以为普通的国人所接受。国人还是习惯于用简洁的语言把主要的关键事情说清楚就可以了，太冗长了无人愿意看。在语言上，有的人喜欢使用翻译的文本，但翻译出来极为拗口，没有按照中国人和现代汉语的表达方式进行二次创作和规范，而是按原意和原来顺序对译，几乎不忍卒读。其实可以将其主要表达的意思利用重新组织的语言，做出一篇符合中国人阅读习惯的法律文书。
第三可以多做劝说、游说和宣传的工作�；チ喙胤墒滴裎侍獬１冉闲掠�，法律服务者自己要对理论、产业状况和法律实务有一定了解，形成自己较成熟的观点，然后通过劝说、游说、宣传的方式与他人交流沟通，逐渐形成主流观点。
四、互联网产业考验我们的独立思考能力和制度创新能力
在我国的一些制度建设过程中，存在一些不良的趋势，那就是照搬（或者简单组合后照搬）发达国家的制度，没有充分考虑中国的实际情况，在制度建设上几乎丧失了自我独立思考和价值判断的能力，甚至觉得移植于国外本身就是一个充分的理由。这种思路导致我国一些制度创建上脱离国情，导致无法操作，或者因理论化过强而失去立法上的应用意义。
互联网领域的立法更需要深入到社会生活的各方面去体验，而不是在办公室空想着国际上的先进条款和理论上的逻辑关系拿来就用。我们应当有面对复杂的社会现实进行自我价值判断和独立思考的能力，而不是一味跟在别人后面亦步亦趋，照搬西方发达国家的东西来解决中国问题。
司法中也一样，并不是美国的判例中的理念就必然适合中国，或者说就必然能解决中国的问题。我们还是要在我们的田间地头、街头巷尾寻找适合我们的司法理念。当然，这需要我们下力气去调查、体验和思考。
五、有关案件代理的感想
1、雅虎中国（3721）与百度系列案件
该案是因双方搜索软件的冲突导致的互相诉讼的系列案件，案件结果互有胜负。抛开案件的具体情节，从该案件代理中，我们可以发现，雅虎中国和百度作为同行业中的大企业，可以通过诉讼逐渐增加了解，建立规则。作为律师，除终于委托人的利益办好案件之外，还可以从全行业的角度，分析和洞察行业的大势，进行严谨的法律趋势判断，并协助当事人进行商务判断，从而让企业针对纠纷中的问题及其前景较准确的预期和判断。是为案外的工作。
2、汉王公司诉台湾某公司软件侵权案
该案系有较大影响的涉外软件侵权案，并且有境内权利人作为原告。在该案代理过程中，除做好案件本身的工作之外.
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