[ 许建添 ]——(2006-6-26) / 已阅57928次
对于“控审分离说”和“利益权衡说”，理论界也有反对的声音。反对者认为，“利益权衡”在理论上可以分门别类，但在现实中却不可能泾渭分明，而且还有一个自身难以克服的缺陷，即利益评估的量化问题。其次“控审分离说”作为刑事程序的基本原则，其效力仍是有适用范围的，它虽然能够限定法官的审理范围却不能左右法官对案件的审理结论[10]。笔者认为，这两种学说尽管有其自身的缺点，但是从刑事程序基本原则和诉讼法理学的高度来看，理由各不相同，却都是具有相当的说服力。不可忽视的是，整个的刑事诉讼过程都存在着利益冲突，如果轻易的以“利益”无法“泾渭分明”而否定“利益权衡说”的实用性，却未免太过苛刻。因为严格来讲，要划清利益界限当然是不可能的，诉讼并不要求对双方的所有得益都作严格划分，否则英美法系证据法中的“优势证据原则”和“高度盖然性原则”将会无立身之地。根据事物的两面性规律，事物之间往往是互相包含的，比如国家利益与个人利益，事实上国家利益的最大化实现，最终就是国家将取得的利益用于国家各方面建设，个人还是会最终受益的；而个人利益的实现，一定程度上也有利于国家利益的实现。而在刑事诉讼中，各种利益的冲突是非常明显的因此，把“利益权衡说”作为上诉不加刑的理论基础，就有充分的理由。就“控审分离”来说，现代刑事诉讼结构以及司法的被动性要求法官中立，法官如果随意的超出“控”的范围去“审”，那么法官就成了审判自己的法官，公正又如何实现？
而对“控辩平衡”说，理论上也存在看法。对其表示反对的意见是明显带有“纠问主义”色彩，认为在刑事诉讼当中被告人不应当有与控方一样的地位，否则不利于检察机关的控诉与法院的审判。笔者认为这种想法仍然是“重实体轻程序”这一思想的延续。之所以赋予被告人一系列权利，就是为了使被告人得到公正的审判，使被告人在“可以看得见”的公正的程序下得到审判，这才是价值所在。
同时笔者还认为，这三和理论非但合理，而且从程序上看来，作为对“上诉不加刑原则”的存在依据有其具大的存在价值。
首先，“控审分离说”（“不告不理”）表明，被告人行使上诉权，便是对刑事第二审程序的启动，被告人是要求二审法院作为有利于自己的判决。法院完全有义务保持被动地位，而不是去担任一个“控诉”的角色。因为此时一旦作出的判决是不利于被告人的，那么就表明是法院在承当一个“控诉”角色，而这与“不告不理”的司法被动原则显然相违。
其次，“控辩平衡说”表明在审判过程当中，应当保证被告人得到公正的待遇，应当保障被告人有充分行使权利的一切可能，使被告人能与强大的国家机关相抗衡。这在理论上也称“当事人对抗主义”，即控诉方与被控诉方处于平等的地位，刑事诉讼的显著特征在于主持庭审的法官与出庭支持公诉的检察官都是国家专门机关的代表，国家在刑事审判中实际上同时为追诉者和裁判者。而刑事诉讼的工具价值在于保证实体法的正确实施，同时本身又具有程序价值，两者都是实现正义所必须。为了实现正义，是被告人受到公正的定罪与审判，有必要设立公正合理并且民主的理性的程序，尽量使被告人与追诉机关处于平等对抗的地位，即“控辩平衡”�？梢运�，刑事诉讼的发展过程，都是围绕公正、效率、科学和民主进行的�！懊裰鳌北硐值闹饕坏憔褪潜桓嫒巳ɡ闹魈寤�，被告人的地位在刑事诉讼发展过程中的上升。但是被告人与作为代表国家行使追诉权的检察机关相比，其参与诉讼能力大小显然是相差悬殊，因此赋予被告人一些特权，“控辩平衡”就是一个公正合理的程序必然的要求。上诉不加刑原则正是在“控辩平衡”理论指导下，对“控辩平衡”理论在司法实践中的贯彻与落实，为强化、保障被告人的诉讼权利地位，尤其是被告人的辩护权，以及推进控审平衡，提供以下支持[11]：1、“上诉权是辩护权的重要内容，法律规定上诉不加刑，使辩护权得以全面地行使和落实”；2、“上诉发动的第二审程序，直接产生判决不生效的效果，是对控方活动与成就的形式否定”；3、“上诉不加刑客观上鼓励被告人启动第二审程序，只要被告人上诉，二审程序必然启动，使他拥有可与检察机关相媲美的‘法律监督权’”。
再次，“利益权衡说”也表明二审法院在作为判决时，就应当考虑各种利益的冲突。法院是通过判处比一审更重的刑罚而选择实体公正，还是通过不加刑选择�；け桓嫒说睦娑≡癯绦蚬�，就是一个利益权衡的过程。如果法选择后者，即贯彻上诉不加刑这一原则，选择了程序上的人权保障而放弃了个案刑罚权的行使。一项法律制度的建立与实施,常常呈现利弊交叉的问题。上诉不加刑原则(尽管内容存在差异)得以在各国的刑事诉讼法之中贯彻实行,且占有重要的地位,可见其有较旺盛的生命力和社会价值。上诉不加刑原则约束了二审法院审核原判决的权能,限制了二审法院对案件作全面的审查。任何法治均要付出代价。上诉不加刑原则亦是如此,为了被告人利益的�；�,需要牺牲一定的社会利益。正如博登海默先生所言:法律的其他弊端同法律制度的基本性质有着不可分割的联系,可以被视为是一个铜板的另一面,“有光的地方,就有阴影”。只有那些以具体的和妥贴的方式将刚性与灵活性完美结合在一起的法律制度,才是真正的伟大的制度[12]。
因此，上诉不加刑作为二审中的重要原则，从二审程序的启动，到二审程序结束，都可以得到理论支撑，这就为“上诉不加刑原则”铺就了理论基石。法律有充分的理论依据保障上诉的被告人享有“上诉不加刑”的权利。
4 原则之适用范围
上诉不加刑原则之适用范围，尽管最高人民法院在关于执行《中华人民共和国刑事诉讼法》若干问题的解释中已经作了比较详细的规定[13]，但是仍不完整，比如有为被告人利益而抗诉的案件也不适用上诉不加刑，没有规定发回重审的案件是否适用上诉不加刑，还规定可能通过再审而加刑，而这些问题一直都是颇具争议而又需界定的问题。从我国刑事诉讼法第190条的规定来看，在我国上诉不加刑原则只适用于只有被告人或者他的法定代理人、辩护人、进亲属提出上诉的案件；如果是人民检察院提出抗诉、自诉人提出上诉的案件，或者在被告人一方提出上诉的同时人民检察院也提出抗诉、或者自诉人也提出上诉的，则不受上诉不加刑原则的限制。这里有几个方面的问题有待研讨。
4.1 检察机关（或是自诉人）为被告人利益而提起的抗诉（或上诉）案件，是否适用上诉不加刑
在诉讼实践中，人民检察院的抗诉一般是与被告人不利的抗诉，但是，如果承认人民检察院在刑事诉讼中捍卫的是社会公共利益而非单纯的“诉讼斗争的机器”，那么，我们就无法回避人民检察院为了维护被告人的利益而抗诉的可能[14]。如果机械地照搬法条，此种情况显然不适用上诉不加刑。但是，对检察机关为被告人的利益提起抗诉仍使用上诉不加刑原则，却是世界各国刑事诉讼法的通例[15]。
在自诉案件中，很多是发生在邻居之间，自诉为了惩罚被告人，但有些自诉人并不想“严惩”被告人，也完全有可能为了被告人利益而上诉要求减轻刑罚。而且，如果从司法权的性质和诉讼基本原理出发，为被告人利益的抗诉或自诉也不应当加刑。首先，人民检察院是我国的法律监督机关，对刑事诉讼的全国程实行法律监督，保证法律的统一及正确实施，当然包括对法院的审判活动实施监督，以及维护被告人的合法权益。尽管人民检察院和人民法院同属于司法机关，人民检察院抗诉也要受到抗诉条件的限制，但对于个案的法律意见未必是相同的，况且现实中也的确存在被告人的判决过重的情况，行使监督权的检察机关此时为了被告人的利益提出抗诉反而使其处于更不利的处境的话，将完全抹杀检察机关作为国家司法机关在刑事诉讼中的司法品格，其监督权是否还是真正法律意义上的监督权？其次，在现代司法制度下，司法被动是司法权运作的鲜明特征，在诉讼理论上就是“不告不理”。如前所述，不告不理原则不仅表现在程序启动方面，而且还体现在裁判的范围方面，即如果没有提出请求，法院不应主动对特定的问题作出裁判。也正是在此意义上，上诉不加刑原则与不告不理原则有内在的逻辑推衍关系，其内容亦体现了不告不理原则的内在精神�；谏纤卟患有唐毡槭视糜谑澜绺鞴虻厍�，就连我国澳门刑事诉讼制度也这样规定：“禁止不利变更原则……不只限于嫌犯提起的上诉，也包括检察院专为嫌犯的利益提起的上诉或嫌犯与检察院同时为嫌犯的利益而提起的上诉”[16]。
4.2 在被告人一方提出上诉的同时人民检察院也提出抗诉、或者自诉人也提出上诉的，有关上诉是否加刑的问题
根据目前的立法与理论研究结果看，很明显，此种情况是不适用上诉不加刑的。我国刑诉法对被告人上诉、人民检察院抗诉和自诉人上诉的时效规定是一样的，及判决是10天，裁定是5天。因此笔者认为，当出现抗诉与被告人上诉同时存在时，应当区别对待：
第一种情况是当被告人上诉时，人民检察院或自诉人也提出为被告人利益的抗诉或上诉的，应当适用上诉不加刑原则，理由在前文已述及。
第二种情况是在被告人先提出上诉以后，人民检察院才提出抗诉。目前司法实务中的做法是“同时上诉抗诉以抗诉论”，在理论界也一直无人持有异议。但是笔者认为，这种做法值得探讨。这种做法在客观上至少会造成两个方面缺陷：一是二审法院在受理被告人的上诉后有可能暗示或通过其它方法让检察机关提出抗诉，从而达到给被告人加刑的目的；二是在目前治安形势严峻的情况下，检察机关本身任务繁重，也希望趁早结案，被告人上诉后开庭审理的案件检察机关就必须出庭，这有可能“惹怒”了控诉机关，控诉机关也会觉得被告人“不老实”，便提出抗诉，使被告人“上诉不加刑”的权利成为空谈。被告人在接到一审判决后不服，本可利用自己最后的上诉的权利来获得更高级法院的裁判以维护自己的利益，却因为人民检察院的抗诉而有可能使自己处于更不利的处境，事实上此时被告人的权利就是受到了制约。如前所述，上诉不加刑还蕴含的一个原理就是“控辩平衡”原则，更好的�；け桓嫒说谋缁とㄓ肷纤呷�，使被告人的诉讼地位得到上升，通过上诉权的行使启动二审程序，从而通过二审程序间接的行使监督的权利。而我国的两审终审制度又决定了被告人在二审被加重刑罚的情况下无法再上诉。此时，被告人的上诉权其实是一个形式而已，行使这一所谓的“权利”却有可能招致检察院的抗诉，有可能恶化自己的境地，那么被告人就存有顾虑，明知一审有错也会害怕行使上诉的权利。因此笔者认为此种情况仍应当适用上诉不加刑。这无论在理论上还是在实践中，不能发现此种情况适用上诉不加刑的好处：一是可以充分保障被告人的上诉权，更好的落实宪法的保障人权原则；二是可以促使检察机关积极行使检察权，对有错误的判决及时提起抗诉；三是可以加强一审法官的责任感。
由于在被告人上诉后检察院的抗诉亦适用上诉不加刑，肯定会得出一个疑问：既然抢先上诉就可以否定后面检察院的抗诉，被告人会不会利用这个制度达到逃避刑罚的目的，从而滥用上诉权利？这个担心不无道理，但是笔者认为完全可以采取一系列的措施达到惩罚犯罪与保障人权相结合。关键在于严把诉讼关：1、从侦查阶段开始，就应当提高追诉质量，依法收集确实充分证据，保证程序的合法和合理；2、审查起诉时人民检察院要仔细审查移送审查起诉的案件；3、提高法官素质，提高审判质量，防止错判发生；4、加强人民检察院的法律监督职能，对一审判决必须及时审查行使监督权利，对确有错误的判决符合法定条件的及时提起抗诉。实践证明，被告人提起上诉的，大多都是因为确有错误发生。
同时，刑事诉讼法第187条规定，第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。合议庭经过阅卷，讯问被告人、听取其它当事人、辩护人、诉讼代理人的意见后，对事实清楚的，可以不开庭审理。也就是说，被告人上诉的案件没有错误的，人民法院可以通过不开庭审理的方式做出审理，维持原判，这样并未给二审增加多少压力，反而有利于上级人民法院对下级人民法院进行监督，也有利于法律适用的统一。这样一来，对被告人的上诉如果是事实清楚，证据确实充分的，就可以不开庭审理，不但保障了被告人的上诉权，而且保证了刑事诉讼的效率。
因此，为了充分保障被告人的上诉权利，在被告人上诉后人民检察院再抗诉的，适用上诉不加刑是有必要的。
4.3 对于只有被告人上诉后发回重审的案件是否可以加刑
这个问题在理论上颇具争议，大致有：
第一种观点，发回重审案件可以加刑。比如，“对于依法发回重审的案件，不适用上诉不加刑原则。对于第二审人民法院……发回重审的案件，，原审人民法院应严格按照第一审程序进行重新审理，查清事实，补充证据后，……可以判处比原判更重的刑罚�！盵17] “上诉不加刑是指第二审人民法院直接改判时不得加重原判刑罚，不适用于发回重审的案件�！盵18]
第二种观点，发回重审案件绝对不可以加刑。有观点认为，发回重审的案件是二审程序的派生，间接的由当事人的上诉引起，若可以加重被告人的刑罚，实际上是以变相加刑的方式否定了上诉不加刑原则。任何变相加刑的做法都不仅会破坏上诉不加刑原则，而且必然导致被告人在行使上诉权上的种种顾虑�；褂醒д呷衔�，“一般而言，为了保证上诉不加刑原则的真正贯彻实施，其效力范围应不局限于第二审，否则难于真正消除上诉人的顾虑，保障其上诉权不受侵害�！盵19]
笔者趋同于第一种观点。上诉不加刑仅仅是刑事二审的一个原则，虽然有自己独立的诉讼价值，但是又不能脱离刑事诉讼总的原则的制约，其亦不具有贯穿刑事诉讼全过程的效力，重审后已经回复到一审程序，尽管派生于二审但终究与二审有区别，因此可以加刑。根据我国《刑事诉讼法》第189条和第191条规定，下列案件可发回重审：一是原判决事实不清或证据不足的，可一撤消原判，发回重审；二是一审法院的审理违反诉讼程序的，应当撤销原判，发回重审。对于事实清楚、证据充分，但判处的刑�；�，或者应当使用附加刑而没有适用的案件，根据《解释》第257条的规定，不得发回重审。如果这些发回重审的情况都可以加刑，就有点太随意。因为发回重审的案件尽管不同于二审程序，但是可以说是派生于二审程序，具有特殊性，这种特殊性决定了其与上诉不加刑存在着一定的联系。因此笔者认为，发回重审后是否可以加刑并非简单的是与否那么简单，应当视情况而定。对于因“违反法定诉讼程序的，应当撤销原判，发回重申”的案件，原审人民法院重审后的判决不得加重刑罚。发回重审主要是为了纠正程序的错误，被告人上诉是因为不公正的程序侵害了自己的权利，所以不服，因此为了更好的实现刑事诉讼的任务，这种情况发回重审后不应当加刑。但是对于“原判决事实不清或证据不足”或是因为发现新的犯罪事实而发回重审的案件，原审人民法院重新审理后，认为事实确实发生了变化的，就一定可以加重刑罚吗？究竟在怎样的情况下发回重审的可以加刑呢？
笔者认为，在只有被告人上诉或为被告人利益抗诉或上诉的案件中，若是因为“原判决事实不清或证据不足”而发回重审后对被告人加刑，是不符合刑事诉讼原理的。1948年12月10日联合国大会通过了《世界人权宣言》，其中规定：“凡受刑事控告者，在未经获得辩护上所需的一切保证的公开审判而依法证实有罪以前，有权被视为无罪�！币话闼道凑庖还娑ㄈ啡狭宋拮锿贫ㄔ�。我国刑事诉讼法第12条规定，“未经人民发院依法判决，对任何人都不得确定有罪�！本」苷庖还娑ㄓ胝嬲庖迳系奈拮锿贫ㄔ蛴幸欢ň嗬�，但是吸收了无罪推定原则的精神。其内涵有：实行“有利于被告人原则”即“疑罪从无原则”，“证明被告人有最的责任由控诉方承担，被告人不承担证明自己无罪的责任�！� 因此，“原判决事实不清或证据不足”说明没有确实充分证据证明被告人的有罪，是“疑罪”， 根据无罪推定原则的精神，理应“从无”，改判被告人无罪，但我国《刑事诉讼法》却规定可以发回重审，使案件回复到一审然后可以“查清事实补足证据”[20]。在保障人权与打击犯罪同样重要的法制趋势下，对此类案件应当严格实行“不加刑”原则，不可以加重被告人的刑罚。否则不仅违背了“疑罪从无原则”，而且将使被告人不敢行使上诉权，是对上诉不加刑原则的间接否定。
发回重审后能否加刑，应当结合上诉不加刑的本质含义，以重审后事实是否有变化以及这种变化的原因来决定重审可否加刑。对此，有学者罗列了几种情况，即重审后犯罪事实发生了变化导致加刑的几种情况：[21] (1)检察机关指控两个或者两个以上种类的犯罪事实，原审法院只认定其中一部分，重审时在检察机关指控的范围内，法院认定了比原审更多的犯罪事实，且证据确实充分，在这种情况下，一审定一罪，重审可能定两个以上的犯罪，量刑可以加重。(2) 检察机关指控同一种类的数个犯罪事实，原审法院只认定其中一部分犯罪事实，重审时在检察机关指控范围内，法院认定了比原审更多的犯罪事实，且证据确实充分，在这种情况下，一审定一罪，重审也定一罪，但量刑加重了。(3) 检察机关指控一种较重的犯罪事实，原审法院认定较轻的犯罪事实，重审时法院认定了检察机关指控的较重犯罪事实，这时也可以加重被告人的刑罚，等等。表面看来，这三种情况都与原来被指控后认定的罪名不同，似乎可以加刑。其实这种观点忽视了我国刑事诉讼整个程序的连贯性，“只见草木不见森林”，是不足取的。从侦查开始到起诉、审判、执行，前后都具有密切联系。我国刑事诉讼法第151条里面规定，人民法院决定开庭审判后，应当将人民检察院的起诉书副本至迟在开庭10日以前送达被告人。这一规定有利于被告人及其辩护律师在开庭前了解人民检察院的起诉内容，为辩护作好准备。因此，被告人及其律师对人民检察院指控了几个或几种犯罪事实、同一种类的一个或几个犯罪事实以及检察机关指控的犯罪事实的轻重都应当是清楚的。如果上面所说的三种情况在发回重审后可以加刑，若被告人知道在一审种存在没有被法院认定的犯罪事实，或是一审法院认定了比检察机关指控的犯罪事实要轻的犯罪事实，在行使上诉权时必然心存顾虑。因为上诉后尽管对这些犯罪事实在二审没有被认定，却有可能被发回重审从而使自己处于更加不利的处境。这样的话，上诉不加刑不就流于形式了吗？
上诉不加刑原则体现的是打击犯罪与保障人权相结合的原则，既不放纵犯罪，又保障被告人有充分的维护自己合法权利的机会。发回重审案件的审理，应当立足于核实原审程序是否合法，案件事实为什么不清楚，证据为什么不充分，并在此基础上对发生变化的案件事实予与区别对待。原判事实不清或证据不足的原因有可能是多方面的，有可能是主观方面的原因，包括被告人方面和控诉方的原因，也有可能是客观方面的原因，如因不可抗力使证据收集有困难。被告人如果在原审中如果有毁灭、伪造、改造证据的行为，而造成事实不清证据不足的，重审在查清事实后有确实充分证据的，应当可以加刑。此时可以加刑应该说体现的是法律的公正与威严，是对被告人的一种惩罚。同时这样做可以收到良好的效果，可以预防前文所提及的现实中也存在的被告人利用上诉不加刑原则随意的提起上诉，逃避刑罚的情况。被告人如果在原审中有毁灭、伪造、改造证据的行为，那么因为发回重审后还是可以加刑，就不敢轻易利用上诉不加刑原则来逃避刑罚；从而使刑事诉讼任务得以充分实现。相反，如果是控诉方在一审中所提供的证据不足或违法取证，使得判决“原判决事实不清或证据不足”的，在只有被告人上诉后发回重审的，不应当加重被告人刑罚。根据证明责任的分配原则，控诉方的错误造成的后果理应由控诉方自己承担，而不能转嫁责任于被告人。
4.4 最高院的解释规定对量刑畸轻的案件通过再审加刑是否合理
最高人民法院关于执行《中华人民共和国刑事诉讼法》若干问题的解释第257条第1款第5项规定：“对事实清楚、证据充分，但判处的刑�；�，或者应当适用附加刑而没有适用的案件，不得撤销第一审判决，直接加重被告人的刑�；蛘呤视酶郊有�，也不得以事实不清或者证据不足发回第一审人民法院重新审理。必须依法改判的，应当在第二审判决、裁定生效后，按照审判监督程序重新审判�！闭庖还娑ㄖ�，“不得撤销第一审判决，直接加重被告人的刑�；蛘呤视酶郊有�，也不得以事实不清或者证据不足发回第一审人民法院重新审理”是合情合理也合乎立法旨意的，但是同时又规定“必须依法改判的，应当在第二审判决、裁定生效后，按照审判监督程序重新审判”，实为一大缺陷。这一加刑方式是目前司法实践中通用的加刑方式，但这种做法缺乏法律依据。我国刑事诉讼法第205条第1款规定：“第级人民法院院长对本院已经发生法律效力的判决和裁定如果发现在认定事实上或者在适用法律上确有错误，必须提交审判委员会处理�！钡�2款和第3款分别规定，最高人民法院和上级人民法院以及最人民检察院和上级人民检察院“如果发现在确有错误”，有权提审或指令下级人民法院再审及有权按照审判监督程序提出抗诉。这些规定的根本区别在于提起审判监督程序的条件不同。第2款和第3款规定只要发现“确有错误”即可提起审判监督程序，因为“量刑畸轻”当然可以包含在“确有错误”之中。然而，第1款规定可由本院院长提起的审判监督程序，必须是在“认定事实上或者在适用法律上确有错误”，而“量刑畸轻”并不等于“认定事实错误”或者“适用法律错误”。因此，量刑畸轻不是由于定罪量刑适用法律造成的结果，二审法院自己提起审判监督程序重审加刑，就不符合法律规定，严格说是违法了。
二审法院的裁判应当是确保上诉不加刑原则的最终判决，如果由二审法院本身提起审判监督程序，有违法律的确定性，显得“朝判夕改”，有失法律严肃性。最高院的司法解释规定对被告人可能通过再审加刑完全是职权主义在作怪，为体现“有错必纠”原则，法院就可能绕过二审的上诉不加刑原则对被告人加刑，这也使法律的信誉丧失殆尽。我国刑法规定的量刑幅度很大，只要没有超出量刑幅度，则不能“朝判夕改”，而只能作为经验教训吸取。假如刑罚低于量刑幅度的最低线，即不符合刑法规定的减轻处罚的条件，而又没有检察机关的抗诉，那就不仅一审审判人员有失误，公诉人也是一种失职。若通过审判监督程序而加刑，就会把国家司法机关的错误转嫁到被告人身上，这是非常不合理的。总之，提高思想道德素质，提高业务素质，进一步完善错案追究制度，特别是完善程序违法案件追究制度，才是解决问题的积极态度和根本措施。消极的改判，反而不利于提高司法人员的办案责任心。
犯罪事实，不仅包括犯罪的客观事实，还包括犯罪的主观事实，既包括重罪事实，也包括一罪数罪事实。但是犯罪事实发生变化绝不是指同一犯罪事实得到更多的证据证明。笔者认为,被发回重审的案件实际上转入一审。如果经过补充侦查,或调查核实,不仅查清了原来认定的犯罪事实,而且在犯罪事实、情节上有所发展,或者认定了新的犯罪事实,已经超出了原控诉认定的犯罪事实的范围,可以加重被告的刑罚。如果经过查证核实,犯罪事实查清楚了,但与原判决认定的事实并无变化,也没有增添新的罪行,就不应该加重被告人的刑罚。因此，关键就看重审时犯罪事实的变化是否超出了原审指控的范围。比如，重审时发现了原审没有指控的犯罪事实，或者被告人供认了原审没有发现的犯罪事实。如前文所述，如果仅仅是查清或认定了原审指控了但没有被法院认定的犯罪事实，就不应当加刑，以消除被告人上诉顾虑。
5 观念的转变与提升
刑事二审程序是纠错程序，不但要纠正不利于被告人的错误，更要纠正有利于被告人的错误。作为普通的被告人，从立案到一审判决，在强大的国家司法机关面前，早已经疲惫不堪，再进入二审程序，就是想通过救济制度使自己受到更公正的待遇。法律有充分理由选择在二审中使被告人受到比一审更加人道的关怀，而且在我国的法律中也不乏这样的关怀。比如，最高人民法院关于执行《中华人民共和国刑事诉讼法》若干问题的解释第239条规定：“被告人、自诉人、附带民事诉讼的原告人和被告人及其法定代理人在上诉期满后要求撤回上诉的，就当由第二审人民法院进行审查。如果认为原判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，应当裁定准许被告人撤回上诉；如果认为原判决事实不清，证据不足或者将无罪判为有罪、轻罪重判等，应当不准许撤回上诉，并按照上诉程序进行审理�！闭馓逑至嗽诙蟪绦蛑形桓嫒死�。上诉不加刑原则是这一关怀的最好体现。如果二审可以对被告人加刑，无论是直接加刑还是变相加刑，都会使被告人处于非常不利的地位，也会使二审法院成为攻击被告人的工具，违背司法被动原则，也是对司法信赖原则的侵犯。这样下去，人们对司法的信任将不复存在，司法制度将会面临崩溃的危险。
“实事求是、有错必纠”是我国刑事诉讼的一项基本原则，该原则要求，在刑事诉讼的任何阶段，若发现对被告人追究刑事责任出现了错误，都应当予以纠正。因此，有人就会上诉不加刑产生怀疑，其是否违背了“实事求是、有错必纠”原则。因为客观的说，两者是存在相矛盾的一面。根据马克思主义哲学原理，事物都有矛盾的一面，事物间的矛盾推动和促进事物向前发展。因此上诉不加刑原则与“实事求是、有错必纠”间的矛盾的存在是合理的。但是，它们之间的矛盾同时又是可以协调的，两者是特殊原则与一般原则的关系，并非处于绝对的对立面。从二审的目的和任务看，两者都是不可少的。没有上诉不加刑原则作保障，被告人的上诉权必然受到限制，二审的设立就会失去意义；如果放开“实事求是、有错必纠”原则，不仅无法纠正一审的错误，二审同样会发生更多的错误。实事求是、有错必纠是一个高度抽象、高度概括的哲学原则,其基本含义指具体问题具体分析,尊重具体事物的特殊规律。诚然，追求客观真实是民事诉讼的最高理想。诉讼有其特殊规律,刑事诉讼更有其特殊规律,尊重刑事诉讼的特有原则、特殊规律,这正是最大的实事求是,而简单地把实事求是理解为客观真实是教条主义,是与真正的实事求是背道而驰的。有一般的原则，就有特殊的原则，刑事诉讼中有许多原则也存在例外情况，比如公开审判原则，涉及国家秘密和个人隐私的案件就应当例外。在遵守“实事求是、有错必纠”原则的同时遵守上诉不加刑这一例外原则，有利于刑事诉讼目的的实现与任务的完成。
长期以来的重实体轻程序观念，严重的阻碍了上诉不加刑原则的发展与完善。实体真实主义者忽略了刑事诉讼的最终目的，将个案打击视为终极目标，以刑不抵罪等狭隘思想反对扩大上诉不加刑原则的适用范围，甚至出现废除论者以实事求是为口号把刑事司法的内容限定在查明案件和对犯罪的处罚上，反对上诉不加刑原则，是一种思想的历史倒退。程序法已不再只是实体法的助法，有其独立的内在价值。一部公正、民主的程序法的实施，体现了诉讼主体的主体地位，是法制、民主的标志，使得刑事诉讼呈现出理性，同时通过“让人们看得见的方式”来实现正义，是现代法制的基本要求。刑事诉讼的目的也已经不再是单纯的为了惩罚罪犯，其更大的目的在于对后人的警示作用，警戒可能犯罪的人，以及�；そ吹目赡苁芎φ卟辉偈芮趾�。因此，我们应当努力完善作为刑事二审程序的基本原则之一的上诉不加刑原则，适当扩大其适用范围，为被告人利益的抗诉或自诉也不应当加刑；同时又要杜绝变相加刑，充分保证上诉不加刑原则的实现，从而保障被告人的合法权利，更好的实现刑事诉讼的任务。
结语
二十一世纪的中国要加快法治建设与改革的步伐，程序的建设是关键，程序的张扬与合理化是关键之关键。我们应当充分借助司法改革这一契机，接受新思想新观念，对我国的程序观念来一次脱胎换骨的改造，坚决捍卫上诉不加刑原则在我国刑事诉讼法上的地位与作用，完善这一正义的理论，使其为我国的法制建设填写重要的一笔。
注释：
[1]参见陈卫东著：《刑事二审程序论》，中国方正出版社1997年版，第76页。
[2]一般认为“上诉不加刑”包括以下几种情况：1、同一刑种，不得加重刑罚的数量，如不得加重刑期、不得加重罚金的数额。2、不得改变刑罚的执行方法，如把缓刑改判为实刑，其中包括有期徒刑缓刑和死刑缓刑二年执行。3、不得在原判主刑的基础上改判增加附加刑。其中包括改变原由的附加刑种为重于远附加刑的附加刑以及原判已判处附加刑而改判增加附加刑刑种。4、不得把原判的较轻刑种改判为较重的刑种，如，不得把有期徒刑改判为无期徒刑或死刑，不得把原判管制或拘役改判为有期徒刑。5、在数罪并罚案件中，不得因此罪被否定或减轻处罚而加重对彼罪的处罚。6、不得加重数罪并罚案件的宣告刑。
[3]徐益初. 《论上诉不加刑原则》. 《诉讼法学新探》. 北京: 中国法制出版社,2000年版,第203页。
[4][英] G•••汉德和D•本特利著. 《英国法律制度》. 1977年第六版第八章，其中译文见《法学译丛》1984年第3期，第40页。
[5]《中华人民共和国法院组织、诉讼程序参考资料》第五辑. 北京: 中国人民大学,1956年编印,第109页。
[6]黄汝坚.《驳“被告人上诉案件不能加重处刑论”》. 上海: 《法学》, 1958年第5期。
[7]李文健. 《上诉不加刑原则的学理渊源及其完整含义》. 北京: 《研究生法学》,1995年第3期。
[8]陈卫东著. 《刑事二审程序论》. 北京: 中国方正出版社, 1997版,第76-94页。
[9]宋英辉著. 《刑事诉讼目的论》. 北京: 中国人民公安大学出版社, 1995年版,第200页。
[10]陈林林. 《论上诉不加刑》. 北京:《法学研究》,1998年第4期。
[11]宋英辉著. 《刑事诉讼目的论》. 北京: 中国人民公安大学出版社,1995年版,第200页。
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