[ 黎广军 ]——(2006-4-27) / 已阅26306次
现在的问题是：应以什么样的担保物权作为业主支付担保。如前所述，学术界有三种主流观点，一是法定抵押权说，二是优先受偿权说，三是留置权说。
对业主来说，留置权如同法律强行将建设工程抵押给承包商，犹如一种法定抵押权。对法律来说，留置权有优先受偿的属性，犹如一种优先受偿权或优先权。对承包商来说，留置权是一种法定担保物权。如此看来，上述三种观点似乎是从业主、法律、承包商三个不同角度描述同一担保物权。另一方面，如果建设工程已经“法定抵押”给承包商，再“意定抵押”给银行就有重复抵押之嫌；此外，依法拍卖工程的权利应是担保物权，而不是担保物权具有的优先受偿权或优先权。所以，《合同法》第286条所涉担保物权应是施工留置权。
4 施工留置权制度的主要规则
4.1 施工留置权采用登记制而非占有制
法学通说，动产的物权公示是占有而不动产的物权公示是登记，因此不动产留置只须在不动产登记机构登记留置权而无须占有不动产，如同不动产抵押那样�？銮�，任何人未经业主同意或法院判决而强行占有他人不动产将构成恶意无权占有，因此理论上无法设立“占有不动产”的留置权。我国物权法草案也规定不动产物权公示采用登记制，只要再定义出不动产施工留置权，《合同法》第286条的法理问题将迎刃而解。
4.2 施工留置权的基本原理
施工留置权是一种基于“共有财产”的权利。如果债权到期后不获支付，债权人可依法扣留自己创造的不动产物权，以阻止任何人不当得利。如果业主仍不付款或已无偿付能力，留置权人可通过法律程序取消业主的回赎权，然后依法拍卖不动产以兑现留置权。但法律上财产共有人有优先购买权，胜诉留置权人不能立即实施拍卖；败诉业主和抵押权人仍然可在法定时间内赎买留置权，以免不动产被贱卖而导致更大损失。
4.3 施工留置权人及其限制
理论上，凡向不动产施工 (新建、改建、装修、维修等) 提供了直接劳动、材料、设备并与业主有直接合同关系或通过合同链与业主有间接合同关系的人有留置权，包括工人、供应商、分包商、承包商，但不包括供应商的工人和供应商。这不但意味着可以解决工人欠薪和材料欠款等问题从而消灭连环三角债，而且意味着不动产施工不适用善意取得制度以�；だ投呷ㄒ�。但工程分包层次不受制约可能导致许多问题，规定与业主、承包商或某1级分包商有直接合同关系的人才有留置权，可能是我国现阶段较合适的做法。
4.4 施工留置权的优异特性
(1) 留置权具有二次效力，第一次效力成立留置权 (债权到期后扣留财产的客体或财产的权利)，第二次效力实现留置权 (折价或拍卖受偿)。利用两次效力之间的缓冲时间，双方可以充分协商解决问题的办法。
(2) 债权人首次工作的瞬间发生了债，其留置权随之生效，但债权到期并登记后才能正式生效。由于施工留置权“时光倒流”至工程物权诞生时生效，而抵押权不能在物权诞生前生效，因此施工留置权的优先受偿权高于工程抵押权。但工程抵押权人通过业主付给债权人作为工程费的贷款部分，应视为赎买了债权人的留置权并取得优先顺位，因而优先于其后登记的留置权。
(3) 留置权具有不可分性，其效力遍及于合同标的所涉财产。施工留置权成立于建筑上，或土地上，或两者之上。例如，绿化工程的施工留置权人应拍卖不动产而不是花草树木，因为后者已溶合于该不动产。
(4) 留置权具有保障清偿债权的“物上代位性”。由于债权不消失，留置权就不失效，因此，谁拥有留置物的所有权，谁就要负责清偿留置索赔。被登记了留置权的不动产将难以转让、出售和抵押筹资。
4.5 施工留置权可以解决工人欠薪问题
2004年10月24日公布的最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。
如前所述，承包人之诉是“对物之诉”，因此，工人“代位”承包人向欠付工程价款的发包人主张权利，如同拒绝给付劳动在不动产中的价值。如果法律赋予了工人留置权，而业主、承包商、分包商未能对工人的留置权登记提出有效异议登记，工人其实就已经不诉而胜；工人要么获得支付，要么申请依法拍卖不动产。
位于合同链最末层的工人有代位诉讼权，合同链中的其他债权人有代位诉讼权也就不存在法律障碍。
4.6 业主以第三方保证解除留置权登记
发生留置权登记后，业主可向不动产登记机构提交一份法律认可的第三方保证，同时解除留置权登记，以免协商期间影响业主不动产的销售或抵押筹资。该保证的保额应是留置权登记金额的100%以上，包括预计的留置权利息和诉讼费、律师费等赔偿金在内。
4.7 承包商付款保证和最低价中标
业主只对合同价款承担支付责任。业主赔付工人、供应商、分包商的留置索赔后有权向承包商索赔，因此承包商应向业主提交付款保证。该保证在不动产登记机构登记备案。如果业主已按合同付足了工程款给承包商，工人、供应商、分包商的留置权登记将变成对承包商付款保证的索赔，如同业主提交了一份第三方保证后可以解除留置权登记那样。付款保证人必然会拒绝报价太低和信用不良的投标人，以防其亏损或破产或无信用而导致赔付，这样就可以保障实行最低价中标。
4.8 施工留置权可以消灭垫资工程
法律上，债权到期后债权人才能行使留置权。工人、供应商、分包商应在最后一次履行工作或供料后一次性申请登记留置权。此时债权人已完成合同任务，任何人都无法阻止他依法行使留置权，也不会由于留置索赔的争议或诉讼而影响施工质量与工期。如果经常不获支付，债权人可依法终止与承包商或分包商的合同，然后依法登记留置权。施工留置权可在施工期间解决合同链中各个环节的到期债务，因而可以消灭垫资工程。如果业主强迫承包商垫资而不按合同付足工程款，承包商就会拖欠工资、材料款，让债权人去留置业主不动产。付款保证人还必然会禁止承包商向业主承诺垫资，以防留置权登记变成对承包商付款保证人的索赔。
4.9 申请文件的公证和恶意留置的防范
施工留置权是法律赋予特定债权人的自力救济权利。债权人申请登记留置权无须事先经过任何人同意，但登记后必须以有回执的邮件通知业主和承包商。为防范无端在他人不动产上登记留置权，应该规定：未登记“开工通知”的不动产禁止登记留置权，并且，登记“完工通知”一段法定时间后截止登记留置权。
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