[ 臧恩富 ]——(2006-4-24) / 已阅48083次
外国投资者协议购买境内非外商投资企业的股东的股权使该境内公司变更设立为外商投资企业的，构成我国《外国投资者并购境内企业暂行规定》中所称的股权并购，这种情况下，还要受到该规定的限制。对通过收购国内企业股权设立外商投资企业的外国投资者，应自外商投资企业营业执照颁发之日起3个月内支付全部购买金。对特殊情况需延长支付者，经审批机关批准后，应自营业执照颁发之日起6个月内支付购买金额的60%以上，在一年内付清全部购买金，并按实际缴付的出资额的比例分配收益�？毓赏蹲收咴诟肚迦抗郝蚪鸲钪�，不得取得企业的决策权，不得将其在企业中的权益、资产以合并报表的方式纳入该投资者的财务报表。
（六）上市公司股权转让的限制
上市公司的股权转让在新公司法中被称为股份转让，分为记名股票的转让和无记名股票的转让。对于上市公司的股权转让，公司不得在法定限制之外设定意定限制。上市公司股权转让的限制主要表现在对发起人、董事、监事、经理持股转让权的限制、禁止内幕交易、对收购上市公司设定法定限制以及股权分置改革中非流通股股东上市挂牌交易转让股份的限制。
新公司法第一百四十二条规定：“发起人持有的本公司股份，自公司成立之日起一年内不得转让。公司公开发行股份前已发行的股份，自公司股票在证券交易所上市交易之日起一年内不得转让。公司董事、监事、高级管理人员应当向公司申报所持有的本公司的股份及其变动情况，在任职期间每年转让的股份不得超过其所持有本公司股份总数的百分之二十五；所持本公司股份自公司股票上市交易之日起一年内不得转让。上述人员离职后半年内，不得转让其所持有的本公司股份。公司章程可以对公司董事、监事、高级管理人员转让其所持有的本公司股份作出其他限制性规定”。
（七）特殊情形下的股权转让
1、执行中的股权转让
对股权执行应进行评估和拍卖。有限责任公司股权拍卖时公司其他股东的优先购买权如何�；な且桓鲇姓榈奈侍�。按照司法解释，法院在进行有限责任公司股权拍卖时应通知公司其他股东到场，经通知未到场的，视为放弃优先购买权。收到通知到场的，应按拍卖的最高价而不是拍卖底价行使优先购买权，“拍卖过程中，有最高应价时，优先购买权人可以表示以该最高价买受，如无更高应价，则拍归优先购买权人，如有更高应价，而优先购买权人不作表示的，则拍归该应价最高的竞买人。顺序相同的多个优先购买权人同时表示买受的，以抽签的方式决定买受人”。⑦
新公司法第73条进一步规定：人民法院依照法律规定的强制执行程序转让股东的股权时，应当通知公司及全体股东，其他股东在同等条件下有优先购买权。其他股东自人民法院通知之日起满二十日不行使优先购买权的，视为放弃优先购买权。
2、离婚中的股权转让
妻双方分割共同财产中的股票及未上市股份有限公司股份时，协商不成或者按市价分配有困难的，人民法院可以根据数量按比例分配。
人民法院审理离婚案件，涉及分割夫妻共同财产中以一方名义在有限责任公司的出资额，另一方不是该公司股东的，按以下情形分别处理：
A、夫妻双方协商一致将出资额部分或者全部转让给该股东的配偶，过半数股东同意、其他股东明确表示放弃优先购买权的，该股东的配偶可以成为该公司股东；
B、夫妻双方就出资额转让份额和转让价格等事项协商一致后，过半数股东不同意转让，但愿意以同等价格购买该出资额的，人民法院可以对转让出资所得财产进行分割。过半数股东不同意转让，也不愿意以同等价格购买该出资额的，视为其同意转让，该股东的配偶可以成为该公司股东。
用于证明前款规定的过半数股东同意的证据，可以是股东会决议，也可以是当事人通过其他合法途径取得的股东的书面声明材料⑧。
3、继承中的股权转让
继承中的股权转让适用股权转让的普通规则，有限责任公司有权在公司章程中规定强制买卖协议条款，即规定公司或其他股东有义务按事先约定的股权价格或事先约定的计算方法计算所得的股权价格购买去世股东的遗产股份，同时该遗产股份的继承人有义务向公司或其他股东转让该遗产股份。
4、公司回购股份
公司回购股份是指公司作为本公司股份的受让方所进行的股权转让，即股东向其股份所在公司转让股份。由于公司回购股份与资本维持原则相悖，为了�；す菊ㄈ说睦�，无论是实行法定资本制的国家还是实行授权资本制的国家，都对公司回购自己的股份设定严格的限制。我国现行公司法采用法定资本制，公司原则上不能收购自己的股份，也不得接受本公司股票作为抵押权的标的（详见我国《公司法》第149条），有限责任公司回购自己股份在司法实践中往往被视为股东抽逃出资的一种表现形式而被认定为无效行为；股份有限公司也只有在为减少公司资本而注销股份或者与持有本公司股票的其他公司合并这两种情形下才允许公司收购本公司的股票，并且还必需在收购本公司股票后十日内注销该部分股份，依照法律、行政法规办理变更登记并公告。
为�；ど偈煲楣啥墓啥肮臼迪衷惫こ止杉苹忍厥庑枰�，我国新公司法放宽了对公司回购股份的限制，并增加规定允许公司回购股份的法定情形，其中很重要的一点就是明确异议股东请求公司收购其股份的法定情形。新公司法第七十五条规定： 有下列情形之一的，对股东会该项决议投反对票的股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权：
A、公司连续五年不向股东分配利润，而公司该五年连续盈利，并且符合本法规定的分配利润条件的； B、公司合并、分立、转让主要财产的； C、公司章程规定的营业期限届满或者章程规定的其他解散事由出现，股东会会议通过决议修改章程使公司存续的。
自股东会会议决议通过之日起六十日内，股东与公司不能达成股权收购协议的，股东可以自股东会会议决议通过之日起九十日内向人民法院提起诉讼。同时新公司法第143条还规定：
公司不得收购本公司股份。但是，有下列情形之一的除外：
（一）减少公司注册资本；
（二）与持有本公司股份的其他公司合并；
（三）将股份奖励给本公司职工；
（四）股东因对股东大会作出的公司合并、分立决议持异议，要求公司收购其股份的。
公司因前款第（一）项至第（三）项的原因收购本公司股份的，应当经股东大会决议。公司依照前款规定收购本公司股份后，属于第（一）项情形的，应当自收购之日起十日内注销；属于第（二）项、第（四）项情形的，应当在六个月内转让或者注销。
公司依照第一款第（三）项规定收购的本公司股份，不得超过本公司已发行股份总额的百分之五；用于收购的资金应当从公司的税后利润中支出；所收购的股份应当在一年内转让给职工。
除限制公司回购股份的法定情形外，对于公司回购股份的资金也应有所限制。在美国，公司回购股份被视为公司向股东进行资产分配的一种形式，同公司向股东进行利润分配受到同样的法定限制。[9] 如上所述，我国新公司法则规定用于收购的资金应当从公司的税后利润中支出。
5、因股权质押导致的股权转让
股权出质的特点：出质的股权须依法进行转让，外商投资企业股权出质须办理审批手续。
我国《担保法》第七十八条规定： 以依法可以转让的股票出质的，出质人与质权人应当订立书面合同，并向证券登记机构办理出质登记。质押合同自登记之日起生效。股票出质后，不得转让，但经出质人与质权人协商同意的可以转让。出质人转让股票所得的价款应当向质权人提前清偿所担保的债权或者向与质权人约定的第三人提存。以有限责任公司的股份出质的，适用公司法股份转让的有关规定。质押合同自股份出质记载于股东名册之日起生效。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法若干问题的解释〉第一百零三条规定： 以股份有限公司的股份出质的，适用《中华人民共和国公司法》有关股份转让的规定。以上市公司的股份出质的，质押合同自股份出质向证券登记机构办理出质登记之日起生效。以非上市公司的股份出质的，质押合同自股份出质记载于股东名册之日起生效。
新公司法第143条第四款规定：公司不得接受本公司的股票作为质押权的标的。
二、股权转让合同的效力
（一）合同效力层次分析
股权转让合同，尤其是有限责任公司的股权转让，不但是股权转让人与股权受让人之间的合同行为，同时还涉及到公司、其他股东及公司债权人的利益，股权转让合同在排除了股转限制的情况下，经股权转让人与受让人合意同意，并且办理了公司的股东名册变更登记和工商登记变更，则该股权转让是效力全面的股转，在股权转让人、受让人、公司、其他股东及公司债权人之间产生全面的约束力。但如果欠缺上述四个环节中的任何一个环节，则关于股权转让的效力都可能产生争议或出现问题。
A、不排除股转的法定限制或意定限制可导致股权转让合同的无效、可撤销或效力待定。
B、只有股权转让方与受让方的合意，但未办理公司的股东名册变更，则股权转让合同只在转让方与受让方有约束力，不能对抗公司。
C、未办理工商登记变更，则股转合同对作为第三人的债权人不产生约束力，除非第三人知情。
（二）几种特殊情形下股转合同效力分析
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