[ 王保树 ]——(2001-6-28) / 已阅37273次
4、进一步明确公司设立中的责任。现行公司法已经规定了公司设立中的有限责任公司股东和股份有限公司发起人的责任。无疑，这些规定在�；さ笔氯说暮戏ㄈㄒ娣矫娣⒒恿酥匾饔�。但是，显得不够充分：一是没有注意到在公司设立的后期，董事已经选出，他们应承担公司设立中的一定责任；二是没有注意到发起人在募足股份方面的责任；三是没有考虑验资机构在验资中的民事责任。在此次公司法修改中，建议在上述方面有所改进：（1）公司设立时发行的股份，在公司成立后仍未认足，或者虽认足而未缴足股款，发起人和公司成立时的董事负连带缴纳股款的义务；（2）董事、监事就任后，应立即调查公司设立事项。董事、监事未履行该义务而使公司和第三人受到损害的应承担损害赔偿责任。如发起人也承担责任的，该董事、监事、发起人承担连带赔偿责任；（3）法定验资机构因恶意或重大过失而出具不实的验资证明，应对公司或者第三人承担损害赔偿责任。
5、健全公司设立无效的规则。在社会实践中，已出现了公司设立瑕疵的现象，譬如公司注册资本虚假、章程记载事项违反强行性法律规范和社会公共利益等。在国外，这是典型的公司设立无效。但在我国公司法中无法找到这种情形下救济当事人的规则。虽然，公司法规定了对注册资本虚假的行政处罚和刑事处罚，但对受害当事人的救济无济于事。即使根据商法和民法的关系，补充适用民法通则关于无效民事行为的规定，也无法使受害当事人得到充分的救济。因此，在完善和修改公司法时，是否应考虑增加公司设立无效的情形，以有效�；は喙氐笔氯说睦�。
6、引进国外"揭开公司面纱"的原则。虽然，我国公司制度恢复时间不长，但在实践中控股股东滥用公司法人人格、滥用股东有限责任原则，利用"公司"进行欺诈，规避合同义务、税收义务和社会义务的情况已绝非罕见。依照现行公司法，在出现上述现象之后，行为人仍可以以"承担有限责任"为由而逃避应承担的责任。如有的母公司设立几个子公司，财产、帐户、董事会的大部分组成人员都是混同的；又如，有的控股公司视子公司的财产为自己的财产，长期挪用子公司的资金为自己还债，并要子公司为自己的多项巨额债务提供担保，以致子公司被拖垮，显然，这是非常不公平的。如果我们注意到上述行为的实质是违反诚实信用原则和权利滥用禁止原则，就应总结我国公司实践的经验，借鉴国外行之多年的有效作法，采取相应对策，即规定股东在违反诚实信用和权利滥用禁止原则、滥用公司法人人格和股东有限责任原则时，应对公司的债务承担连带责任。
（二）简化有限责任公司的规则，突出有限责任公司和股份有限公司的区别我国公司法规定了有限责任公司和股份有限公司两种公司形式，其用意是让投资者根据自己的判断对两者作出选择。但是，现行公司法的规定，没有突出两者的差别�；蜓灾�，没有表现出有限责任公司是较股份有限公司简化的特点。譬如，虽然对有限责任公司组织机构实行了大小公司区别立法，但仍显得较复杂，其机构的构成、运作和每种机构的职权与股份有限公司几乎没有什么差别。为了突出有限责任公司简便易行的特点，可否在公司法修改中作如下改进：
1、改革现行的有限责任公司股东会制度。自1979年7月以来，我国中外合资经营企业，即中外合资有限责任公司，一直实行董事会为公司权力机关的制度（国外均采用此种做法），没有在董事会之上设置股东会。无疑，这种体制不同于现行公司法规定的有限责任公司组织机构制度，但已运行了20年。现在有必要认真总结其经验，考量一下有无可为公司法吸收之处。即使中外合资有限责任公司特殊性过多，不便为公司法上的有限责任公司所借鉴，也要充分注意有限责任公司股东人数少的特点，多设计一些便于召集股东会和股东议决的方式。譬如，全体股东以书面形式对应作出的决议表示同意，无需再召开股东会会议；或者，经全体股东同意，可以不经过召集程序而召开股东会会议。
2、缩小有限责任公司设置董事会、监事会的适用范围，将其限制在规模较大、股东人数较多的公司内。同时，相应地扩大现行公司法中只设执行董事和一两个监事的适用范围。
3、缓和对设立"一人公司"的限制。鉴于上述一人有限责任公司的发展趋势，应允许自然人和法人设立一人有限责任公司，实行投资主体平等待遇的原则。同时，应注意到我国目前的信用环境，规定作为"一人公司"的"一人股东"的特殊义务，加重其应承担的责任；限制一个自然人设立两个或两个以上的"一人公司"和"一人公司"成为另一个"一人公司"的股东。
（三）健全和完善公司法人治理结构完善公司法人治理，建议作为此次公司法修改的一个重点。公司法人治理结构的核心是公司的管理监督机制，目标是最大限度地实现公司利益，进而满足股东长期的最大利益。因此，有人认为公司法人治理结构，即指公司经营中的指挥与监督的体系。结合上述国外公司法人治理的经验，考虑到我国资本市场还不那么发达，很难立即如美国那样依靠证券市场对经营者进行监督。因此，当务之急，还是应通过修改公司法健全公司组织机构而加强公司法人治理。
1、提供一套方便股东行使股东权的规则。譬如完善股东行使表决权的方式，充实股东向董事、监事质询的规则，建立股东提案制度，建立股东代表诉讼制度，以追究董事、监事损害公司利益时应承担的责任。
2、改善董事会结构，强化董事责任，是健全和完善公司组织机构的基本要求。目前的问题：一是董事会构成不合理，缺少反映中小股东利益的董事；二是现行法律规则尚缺少董事不履行义务的救济措施；三是董事会内部的监督不足。所以，必须进一步健全董事会制度，强化董事承担责任的机制。一是采用"累计投票制"，使中小股东能有机会选出他们信任的董事；二是实行独立董事制度，在上市公司中设置一定比例的独立董事，使公司的运营注意中小股东的利益和利害相关者的利益；三是健全董事会的监督机制。在对董事长、经理进行监督的同时，应制定董事履行相互监视义务的规则；建立董事（特别是董事长，以下相同）对第三人承担责任的规则。在实践中，公司致他人损害，往往是由于董事在执行职务中有过错�；蜓运�，公司和董事实质上是损害他人利益的共同侵权人。仅由公司承担损害赔偿责任，不仅不足以填补受害人的损害，而且有过度宽容有过错董事和使董事逃避责任的问题。为了�；な芎θ说睦�，应制定董事因执行职务中故意或重大过失致他人损害，对第三人承担连带赔偿责任的法律规则，以避免董事滥用职权，尤其是避免董事长滥用公司法定代表人的权利。同时，由于仅将董事承担责任的范围限定在因其故意和重大过失致他人损害，也避免了董事过度承担责任问题。
3、健全监事会制度。应对监事任职的业务资格作出规定，强调其或懂经营，或懂财务会计、或懂法律；应强化监督手段，包括赋予监事会调查、聘用注册会计师事务所检查公司财务等职权，以使对董事、经理的财务监督成为可能；应赋予监事会在特定情况下代表公司的职权。当董事特别是董事长的利益和公司发生冲突，并因此而酿成诉讼时，董事长无法代表公司，应由监事会代表公司，以�；す纠�；应建立外部监事制度，即经过法定程序，由股东代表、公司职工代表以外的监事进入大中型公司监事会。由于他们具有独立性，较易实施监督职权；健全监事对公司承担责任的制度。为使监事忠于职守，应对监事不执行职务的法律后果作出规定，即监事应实施监督而未实施监督，当董事、经理对公司承担损害赔偿责任时，应承担连带损害赔偿责任。 （四）公司立法与国有企业改革立法宜分别进行制定公司法时，恰逢在我国实行现代企业制度。而国有大中型企业实行公司制作为国有企业实行现代企业制度的有益探索，又成为人们的一种共识。因此，公司法容纳了不少国有企业改革的内容。在当时的背景下，这是可以理解的。但是，也不能不注意到，由于公司立法与国有企业改革立法的混同进行，使公司法中出现了不少仅为国有企业改革或国有投资主体规定的规则，导致规则之间的不协调，不利于公司法的实施。国内外的经验表明，国有企业改革是一项自身特点很突出的问题，将其与其他立法（包括公司立法）一起进行，不利于解决这些问题。相反，单独立法则有利于解决国有企业改革的特殊问题。依此思路，有关国有企业改革的特殊问题，诸如国有企业改革中国有财产�；�、国有职工的安置、土地使用权处置、国有资产的运营体制、国有股股权的行使等，可以单独制定为一个立法文件，譬如命名为"国有企业改制法"。而公司法修改则不必再与国有企业改革放在一起，只需完善公司应遵循的共同规则，包括国有企业改建为公司后遵循的规则。至于国有企业如何为成为公司创造条件，公司法则不必过问了。
与此相关的是国有独资公司问题。此次公司法修改如能缓和对设立一人公司的限制，则包括了对国有独资公司的规定，可以删除对国有独资公司的单独规定。如不能缓和对设立一人公司的限制，考虑到国有独资公司与一般公司的过多的差别性，最好采用国有独资公司单独立法的做法。
五、几点建议
（一）正确处理公司法和相关政策的关系公司法无疑应反映相关政策的要求，但政策和法毕竟是两个范畴的东西。政策为了解决某种社会问题，它常常带有临时性和很强的针对性。而公司法则要着眼于建立适应社会主义市场经济体制要求的公司法律制度，而不仅仅考虑解决当前企业发展的社会问题。因此，不宜将所有相关政策都变成公司法规则，更不宜将经常变化的政策性提法直接表述为公司法。
（二） 应着眼于公司法的逐步完善公司法的完善不可能寄希望于公司法的一次修改。所以，国外公司法或包含公司法的商法需要结合变化了的社会经济情况不断进行修改，而不是为了法律的稳定放弃必要的修改。我国公司法律制度恢复时间较短，完善公司法的路还比较长。因此，公司法的健全不要仅着眼于即将进行的修改，还应着眼于我国公司法的更加完善。应将近期将要进行的修改和完善公司法的长期目标结合起来，将近期公司法修改要解决的问题和留待今后解决的问题统筹考虑。
（三） 公司法的完善应注意发挥专家群体的作用无疑，公司法的制定和其他法律的制定一样，都比较注意了专家的作用，这已经成为我国立法的一个经验�？煞窠徊阶芙峋�，借鉴日本法制审议会商法部会的做法，将有关的专家（包括法学家、经济学家、会计专家、审计专家、著名律师）组织起来，跟踪系统研究我国公司法的实践，分期分批地解决公司法尚存的未决的问题，以使今后公司法的完善建立在更加科学的基础上。
（作者为清华大学法学院院长、教授）
2001年5月31日中国人大新闻
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