[ 王裕好 ]——(2006-4-1) / 已阅29998次
1.如果认可未经原告撤诉（并被准许）的改变后的新具体行政行为的法律效力，法院对已无法律效力的原具体行政行为作出所谓的“确认判决”意义何在？可能唯一的意义只在于被诉行政机关“颜面”的光彩如否，而与《行政诉讼法》第一款规定的“保公民、法人和其他组织的合法权益”相距甚远。
2.“原告不撤诉”的原因有多种，该款没有具体分析即得出一致的结论有失公允。试想，如果原告因担心“撤诉”不被准许而以拒缴诉讼费或不出庭相对抗，法院必将陷入“审还是不审”的尴尬境地。
要解决上述矛盾，必须回到本文第三部分对诉讼期间改变的具体行政行为有效性认定问题。虽然司法权与行政权分立原则应打破，但作出适当限制是完全有必要的。实际上《行政诉讼法》已有类似条款，例如第四十条规定原告申请停止执行被诉具体行政行为，法院有审查、决定的权利。如果按分权学说，法院是无权在案件审理结束前限制行政机关（既使是“被告”）执行被讼具体行政行为的。所以应在以下几个方面作出补充或修订：
1.被告改变原具体行政行为，原告申请撤诉不被准许后如果以拒不到庭相对抗，法院应裁定终结诉讼，并向有关机关提出司法建议。因司法不能解决所有的社会矛盾，法院不应在“没有原告”的情况下对案件进行审理、判决。
2.被告改变原具体行政行为，原不撤诉并坚持“撤销或变更原具体行政行为”的诉讼请求，法院不应回避。正如前述，此种情况下应视为新具体行为没有生效，可以判决撤销原具体行政行为�！缎姓Ψ７ā返谌跤小靶姓夭坏靡虻笔氯松瓯缍又卮Ψ！钡墓娑�，《若干解释》第五十五条第一款也规定法院一般在变更判决中不得加重对原告的处罚�？杉�，在诉讼期间被告加重原告或第三人负担的新具体行政行为是违背立法原则的；而“较轻”的新具体行政行为如果在结案前即被认定生效，行政机关败诉后可能一再“分别减轻”而导致诉讼不断重复，直到行政相对人疲惫或退缩为止。所以，原告（或第三人）选择对原具体行为的实质审判而最终解决问题无疑是明智之举，应被依法肯定。
3．判决“确认其违法”还是判决“撤销”的问题�！度舾山馐汀返谖迨醯谌罟娑ǎ骸氨桓娓谋湓咛逍姓形�，原告不撤诉，人民法院经审查认为原具体行政行为违法的，应作出确认其违法的判决�！闭饫锞陀忻埽涸娴乃咔竺槐�，仍请求判决撤销原具体行政行为，法院为什么判决“确认违法 ”呢？如果行使释明权，促进当事人变更诉讼请求也不妥，因为这样无形中已承认了新具体行政行为的“生效”。
4.“判决撤销”和“判决被告新作出具体行政行为”的“撤销”应区分开来。首先，这两种“撤销”在《行政诉讼法》第五十四条第（二）项中已有区分：“判决撤销或部分撤销，并可以判决被告重新作出具体行政行为”这里用的“可以”两字即表明有“单纯撤销”的存在（前者可称为“重作撤销”）�！暗ゴ砍废笔欠翊痈旧戏穸诵姓叵档拇嬖谀�？笔者的意见倾向于肯定。试想如果属“超越职权”行使具体行政行为，那么判决“撤销”即从根本上否定了其存在的合法性，不得“重新作出具体行政行为”。
5。不能因为被告在诉讼期间已改变具体行为而在判决撤销时同时不判决“重新作出具体行政行为”。首先，案件审结前，原被告的法律关系仍处于不确定的状态，被告改变的“具体行政行为”不可能当然与随后的审理结论吻合，即使完全相同也不应认可其效力，否则法院又陷入“无请求之诉”的怪圈。其次，这样能彻底区分“单纯撤销”与“重作撤销”，使司法权通过行政诉讼有效制约行政权的过度随意性。
结束
从建设社会主义民主法制国家，大力推行全面依法行政，切实�；ば姓喽匀说恼比ㄒ娴�。各方面来看，进一步完善行政诉讼法律体系势在必行。对诉讼期间被告改变被诉具体行为应加以分析，对合理的应依法支持，对损害国家利益、公共利益或限制原告、第三人正当诉讼权益的，人民法院应行使司法权加以制约。
1。1982年制定《中华人民共和国民事诉讼法（试行）》第五条第二条。
2。张正钊主编：《行政法与行政诉讼法》，中国人民大学出版社1999年版，第98页。
3�！度舾山馐汀返诙�、第四十四条、第五正十六条。
4。戴建志：《行政审判发展的机遇大于挑战》，载于《人民司法》2003年第3期，第31页。
5。张正钊主编：《行政法与行政诉讼法》，中国人民大学出版社1999年版，第373页。
参考文献：
1.张正钊主编 《行政法与行政诉讼法》 中国人民大学出版社 1999年版
2.最高人民法院 《人民司法》 2003年第3期
3.最高人民法院行政庭编 《<最高人民法院关于执行（中华人民共和国行政诉讼法）若干问题的解释>释义》 中国城市出版社 2000年版
4.甘文著 《行政诉讼司法解释之评论》 中国法制出版社 2000年版
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