[ 王晓辉 ]——(2006-3-1) / 已阅21475次
防卫过当之独立犯罪性格探讨
——兼论防卫过当与正当防卫的关系
王晓辉
正当防卫是一项法定权利，在我国刑法中其不符合犯罪构成而被认为是排除犯罪性的行为。防卫过当是应负刑事责任的犯罪行为，是行为过当与结果过当的统一，与正当防卫有本质的不同。正当防卫和防卫过当是统属于防卫行为的并列关系，应当分别认识和把握。如何划清正当防卫和防卫过当的界限是一个关系到罪与非罪的比较复杂的问题，也是司法实践中的难点之一。在司法实践和理论研究中考察防卫过当的时候，往往是根据刑法的规定以正当防卫为前提，从防卫行为的客观后果明显超过必要限度的角度进行的。本文认为防卫过当不能仅从防卫行为的“防卫限度”来考虑，而应立足于过当行为本身来考察其构成犯罪的要件，防卫行为在行为过程中就具备了过当结果的现实可能性。
一、 正当防卫的正当化根据
正当防卫究竟是一种权利行为，还是仅仅是一种免责化行为，中外刑法理论对此不无争议。第一种观点认为，防卫行为是一种权利行为；第二中观点认为，正当防卫是一种不受法律处罚的行为。 这种争议在表述上从不同的角度也有不同的版本。 “围绕正当防卫的正当化根据议论最多的德国。19世纪以来，主要是在‘个人的保全’与‘法的确认’两个原理上寻找根据�！� 在日本，其学说是受德国的影响发展起来的，但最近也确立了若干独特的理论观点。在众多的学说中，对正当防卫的正当化根据的说明可以分为两种：一是用“社会的相当性”的观点来说明，立于重视行为无价值的立场，认为正当防卫是在社会伦理秩序的范围内，为维护某种法秩序服务的行为，因而作为社会的相当行为被正当化；二是用“法益衡量”的观点来说明，其是站在重视结果无价值的立场上的学说。 在我国刑法理论中，一般对正当防卫笼统地称为排除犯罪性的行为。至于其原因是什么则存在不同的看法。一种观点认为防卫行为“虽然表面上具有侵害性，但实质上并不具备具体犯罪的犯罪构成要件”， 从正当防卫的本质及其特征可以看出，正当防卫完全不符合犯罪构成。 该观点是从犯罪构成要件的内部认为正当防卫不具备犯罪构成要件而是合法的。另一种观点则认为防卫行为在形式上符合犯罪构成要件，只是在整体上不具有犯罪的社会危害性而排除其犯罪性。正当防卫作为“犯罪阻却事由无论从形式上还是内容上都符合了某种犯罪构成的基本要求，只是由于法律的特别规定，才不构成犯罪，无须承担刑事责任�！� 该观点是从犯罪构成要件的外部用社会危害性这一犯罪本质特征来否定其犯罪性。这种争论直接关系到对防卫过当犯罪性格条件的考察。在前者看来，防卫过当在主观和客观方面使得犯罪构成要件得以满足，从而认为防卫过当构成犯罪。笔者赞成该观点，但是又同时认为应从防卫过当行为本身来理解其犯罪性格。在后者看来，明显超过必要限度造成重大损害使正当防卫的客观后果具备了犯罪所要求的社会危害性。但这种观点是建立在犯罪构成要件评价之后，用“社会危害性”对行为的性质进行的再次评价从而确定是否构成犯罪的前提下，而这种观点本身就值得讨论。认为正当防卫行为形式上符合犯罪构成，意味着犯罪构成是形式的标准，而不是实质的标准，动摇了犯罪构成是认定犯罪的唯一法律标准的命题。 如果说正当防卫符合犯罪构成要件，依据我国犯罪构成理论则会得出合法的行为同时违法的矛盾结论。
笔者以为，上述不同见解无非是为了解决这样一个问题，即正当防卫为什么是正当的或不被认为是犯罪。探究正当防卫的正当化根据和讨论排除其犯罪性没有根本的区别。但在思考问题的视角方面仍有细微之别。正当的行为当然不构成犯罪，但反之则不然。我认为，正当防卫的正当化根据在于它是一项法定权利，而不是法律对犯罪行为的例外的排除规定。正当防卫是当代世界各国刑事立法中所确立的一项重要制度。面对正在进行的不法侵害，防卫人适时地进行反击，以避免不法行为所可能带来的侵害，是公民的一项法定权利。 从历史沿革来看，正当防卫体现的是一种自然法的原则。 在无法的时代，防卫基于人的自然本能，是一项自然权利。但进入文明社会在法律产生的情况下，防卫就不再必然正当。由于�；ど缁嶂刃蛟诟旧鲜枪业脑鹑魏鸵逦�，因此，对违反法秩序的行为进行惩戒也是国家的特权，私人不再当然拥有。从这个意义上讲，法律允许防卫并对其条件进行限定，是对自然权利的有限复归�？杉�，正当防卫“其本质与法律�；とɡ癫⑽薏缓�，显有其合法性质，应认之为法律上之权利行为，故一般学者皆以正当防卫权Notwehrrecht称之”。 而且，只有将正当防卫理解为一项权利，才可以解释特殊防卫权存在的理由；将其理解为一项有限的权利，才存在追究防卫过当的刑事责任的可能性。
从法律属性的角度来看，正当防卫不符合犯罪构成要件而当然不成立犯罪。但是由于我国刑法与大陆法系和英美法系在犯罪构成理论体系上的不同，因此在排除正当防卫犯罪性的理由的考察上也不一样。在我国，犯罪构成是犯罪的法律标准，是犯罪人负刑事责任的基础，犯罪构成的全部要件共同体现行为的刑事违法性和社会危害性，由此出发，就不能得出完全符合犯罪构成诸要件的行为却可以不具有刑事违法性和社会危害性因而不构成犯罪的结论�！垂此�，排除犯罪的行为是不可能完全具备犯罪构成的全部要件的。因为排除犯罪的事由是正当合法的，不可能具有犯罪的社会危害性。只有在西方国家的犯罪论框架中，才可能存在符合构成要件而不构成犯罪的情况。大陆法系国家认定犯罪的“三阶梯论”和英、美国家认定犯罪的“双层次说”都把构成要件的符合性作为犯罪成立的一个条件，在构成要件符合的基础上，还必须排除正当防卫等违法性的阻却事由；否则，仍不构成犯罪。中外犯罪构成理论的框架不同，其与正当防卫等事由的关系显然也不应该相同。 在大陆法系的犯罪论中，对犯罪的整体判断是通过对递进式的犯罪成立条件的讨论来完成的。认定为犯罪的行为必须符合构成要件该当性、违法性和有责性。在其理论体系中，正当防卫是被归结为阻却违法性而排除在犯罪之外。而在英美法系国家，犯罪成立要件呈现双层次结构：犯罪本体要件和责任充足要件，他们都被认为是在确定犯罪时不可缺少的。犯罪本体要件包含了犯罪行为和犯罪心理，他们构成犯罪事实的基本方面，一般地说，具备了这两个要件，就可以认为有犯罪事实的存在，就可以确定行为人的刑事责任，除非行为人有合法辩护的理由。如果合法辩护理由被司法机关采纳，则犯罪事实不存在，如果辩护理由并不合法、充分，则可以判定犯罪事实存在。正当防卫是作为合法的辩护理由而排除在犯罪行为之外。我国刑法中的犯罪论体系是客体、客观方面、主体、主观方面四要件齐备的闭合式构造。犯罪构成是刑事立法设定犯罪的一个规格和标准，也是刑事司法认定犯罪时所依据的一种标准和模式。但与上述国家不同的是我国犯罪构成是形式和实质的统一，事实判断和价值评价同时地、一次性地完成。因此，只要不符合犯罪构成的某一个或某些要件就没有认定为犯罪的可能。所以在我国刑法中将正当防卫概括为“排除犯罪性的行为”是与我国犯罪构成体系一致的。当然，这里的“排除”不是例外的规定，而是不具有犯罪性的意思。与此相反，防卫过当从防卫行为和防卫结果来考察则是符合犯罪构成要件而应承担刑事责任的犯罪行为。所以，防卫过当与正当防卫是两种性质根本不同的防卫行为。
二、 当防卫与防卫过当的关系
防卫过当是指防卫行为明显超过必要限度造成重大损害的应当负刑事责任的犯罪行为。 防卫过当首先是防卫行为的过当而不仅是客观后果的过当。在防卫过当中依然存在刑法上的因果关系，防卫过当是防卫行为明显超过必要限度而造成重大损害，是行为过当与结果过当的统一。过当的防卫行为是过当结果的原因，重大损害是过当防卫造成的结果。
对正当防卫与防卫过当的关系有不同的观点。目前比较一致的观点是转化说，认为“防卫过当是由正当防卫转变成的”， “防卫过当是正当防卫的量变引起质变的结果。正当防卫超过必要限度造成不应有的危害，正当防卫就转化为防卫过当�！� 该观点以正当防卫为防卫过当的前提。只是由于正当防卫明显超出必要限度造成重大损害而被认为是犯罪。这一说法无法解释为什么同属正当防卫的正当目的性,并受这一正当目的支配的防卫过当仍要负刑事责任的原因和根据；不能说明正当防卫目的的正当性、手段的适当性和行为的相应性与防卫过当在主观上的罪过、手段上的不当和行为的超限度之间的转化过程。在该观点看来，正当防卫和防卫过当仅仅在于客观后果的程度是否超出一定的限度。这是很难令人信服的。因为，根据因果关系明显超出必要限度造成严重后果是有相应的行为造成的。但是，防卫过当形成之前并无正当防卫存在。首先防卫过当的结果不会是正当防卫行为的产物；其次，从构成要件的符合性看，在防卫过当之前不存在可资认定正当防卫的全部构成要件。 因此，超出必要限度根本上是防卫行为的超出，结果过当则是行为过当的结果而已。
另一种观点笔者将其概括为包容说，认为正当行为本身包括了适当和过当两种情形。 有人从强化正当防卫权的角度出发认为，理论上的正当防卫的概念应该相对宽松，将防卫过当纳入正当防卫的范畴，客观上有利于鼓励公民放手同违法犯罪作斗争。 该说承认正当防卫和防卫过当是两个不同的行为，只是防卫过当是正当防卫中的一种情形，为正当防卫所包容。这种观点是不对的。由实施防卫行为到防卫超出必要限度，是一个完整的行为，不能将符合正当防卫的行为和超出必要限度的行为区分为两种行为。而且，正当防卫是正当的合法的行为，而防卫过当是应当承担形式责任的犯罪行为的结论是应当得到肯定的。两种性质完全对立的行为是一种包容和被包容的关系，其逻辑错误是显然的。认为防卫既正当又过当，很可能模糊防卫过当和正当防卫的关系，使人误认为防卫过当不过是正当防卫的产物，是正当防卫的一种情形。而且，这种观点同样不能解释为什么正当防卫在主观上存在目的的正当性，而在防卫过当中其主观上具有罪过心理的问题。
上述观点都把防卫行为仅理解为正当防卫，根据现行刑法的规定以正当防卫为前提，认为防卫过当是在正当防卫过程中由于发生了明显超出必要限度造成重大损害而成立。防卫行为是一个过程，其性质是防卫行为和防卫结果具有同一性的统一。过当结果的发生是以存在过当行为为条件；其与正当防卫行为之间不具有因果关系的品质。正当防卫和防卫过当是两种性质根本不同的行为。虽然转化说看到了正当防卫和防卫过当在性质上的不同，但由正当合法的行为如何转化为犯罪行为则不能给出令人信服的答案。
笔者以为，正当防卫和防卫过当都统属于防卫行为，是防卫行为的属概念，二者是一种并列关系。作为防卫行为的不同形态在防卫的条件上，如在防卫意图，不法侵害具有现实紧迫性等方面防卫过当与正当防卫有相同或相近之处。但若防卫行为包括行为人的主观方面、行为的实施和行为的手段等方面是正当的，即使客观后果超出必要限度，也不一定要承担刑事责任。事实上，只要防卫目的的正当，防卫客体指向的是正在进行的不法侵害，那么，防卫人在制止不法侵害的过程中，不管对不法侵害者造成什么样的损害，也不管损害的程度是否超出必要限度，都不会影响正当防卫的性质。 只有在主观上对自己防卫行为可能造成的严重后果具有罪过心理，客观上为了防卫采取了不当的行为和手段，在这种情形下，造成严重后果才有成立防卫过当之可能。防卫行为与其引起的损害结果之间具有因果关系的品质。列宁指出：“既然我们承认原因和结果的关系（即使不是本来意义上），那么结果就不能大于原因：因为结果就是原因的表现�！� 正当防卫和防卫过当各自有其独立的因果关系。正当防卫是行为限度和结果限度的统一；同样，防卫过当也是过当行为和过当结果的统一。而在司法实践中，对一个防卫行为性质的界定应结合防卫人的行为独立地来认识。实际上，在防卫的过程中，防卫行为是持续进行的，防卫结果是集中出现的且具有终结性和整体性，防卫人的防卫行为要么是正当防卫要么是防卫过当。而不是说，防卫行为先是正当的，只是在防卫过程中造成了严重的后果而被认为是防卫过当。防卫过当具备防卫行为的特征，虽然超出必要限度，但不能人为地将其割裂。在防卫过当的案件中，并非前一半是正当的，后一半是防卫过当的。 防卫过当是在防卫行为一开始就具有过当的某种倾向或表现形式，过当结果是由过当的防卫行为引起的，而不是由正当防卫引起的。如在面对赤手空拳的不法侵害人使用尖刀进行防卫，使用尖刀这一手段就具有防卫过当的倾向，即是在防卫过程中很可能造成过当的后果，当然在其他条件尚不具备的情况下并不当然构成防卫过当；在主观上防卫人具有防卫意图，但对持尖刀进行防卫对不法侵害人可能造成的严重后果则存在罪过心理，否则是防卫过当的假想 ；在行为方面，防卫人采取了过当的行为，该防卫行为具有导致过当的现实可能性。所以，防卫过当在主观方面和客观方面都有不同于正当防卫的独立的特征，而不是依附于正当防卫而存在。
三、 防卫过当的犯罪性格
对防卫过当的犯罪要件的探讨深入已久，尽管对诸如防卫过当的罪过形式、防卫限度等要件仍有争议。 但本文则主要基于防卫过当的犯罪性与正当防卫的正当性的关系来剖析防卫过当的犯罪性格。
根据前文的论述，正当防卫和防卫过当是两种性质根本不同的行为，二者统属于防卫行为。以往的探讨仅限于刑法规定，从正当防卫的角度出发，认为明显超出必要限度造成重大损害就构成犯罪�；诖�，才又反过来讨论防卫过当的其他条件，防卫过当的其他特征不过是以超过限度的要件为基础所做的判断。比如认为“防卫过当是应负刑事责任的犯罪行为，因此，同其他犯罪一样，要求防卫人在主观上具有罪过”。 这是一种本末倒置的做法，是对正当防卫和防卫过当关系的模糊性认识所致。因此要探讨防卫过当的犯罪性，必须立足于防卫过当行为本身，从行为人的实际行为为着眼点，而不应依附于正当防卫。
防卫过当之所以与正当防卫有本质的区别而被认为是犯罪，是其有自己独立的犯罪性质。笔者以为，防卫人主观上的罪过性、防卫行为的手段和方式对造成严重后果具有现实可能性、客观后果的过当性以及防卫行为和过当结果之间具有因果关系构成了防卫过当犯罪性格的条件。
首先，从防卫行为的角度看，正当防卫是与不法侵害的行为相当，以达到制止不法侵害为最终目的；而在防卫过当中，防卫行为的手段和方式对造成严重后果具有现实可能性。比如，一个赤手空拳的弱小女子面对一个彪形大汉的不法侵害，即使该女子不顾客观后果如何进行防卫，也不具有过当的现实条件和可能性。相反，如果在徒手就可以达到制止不法侵害的情况下，使用武器或打击要害部位，虽然同样可以达到防卫的目的，但却具备了过当的现实性和可能性。也就是说，在过当防卫中防卫行为本身就具有明显超出制止不法侵害行为所应采取的适当行为的倾向和可能。防卫行为的过当性只是防卫过当的前提条件，其必须造成过当的后果，且二者之间具有因果关系。
其次，在主观方面，防卫过当也具有正当防卫的意图和防卫的目的，这也是防卫行为的共同条件。但在防卫过当中，防卫人还对自己的防卫行为可能给不法侵害人造成严重后果有罪过心理。不管这种罪过心理究竟是故意还是过失。但可以肯定的是，与正当防卫相比，防卫人对可能给不法侵害人造成严重后果在主观上是有过错的。笔者以为，在分析防卫过当罪过形式的问题上，其具体的罪过形式究竟为何并不重要。首先，防卫过当不是具体的独立的罪名，它只是表明防卫行为的性质（是正当还是过当的），对构成何罪没有决定性的影响。防卫过当是否构成犯罪以及构成何罪是由防卫行为本身特征决定的。至于对防卫行为可能产生过当结果在主观上是故意还是过失的，无非定故意犯罪或过失犯罪而已。这不影响防卫行为的成立与否。其次，从防卫过当被规定在刑法中的实际功效来看，其作用不在于对犯罪性质的影响上，而在于在明确具体罪名的情况下，对量刑的影响，即减轻相应的刑罚幅度或免除处罚。实际上，将防卫过当的罪过形式加以限定（或者是故意或者是过失），并不影响在另一种罪过形式下对防卫行为的定罪；但同时，面对不法侵害进行防卫则无一例外地作为量刑时不得不考虑的减轻或免除处罚的情节。
从防卫的对象上来看，在防卫过当中防卫对象不仅是不法侵害行为而且还包括不法侵害人。防卫人的防卫行为不仅制止了不法侵害行为，而且对不法侵害人造成了严重的后果，对其身体或生命等法益构成侵害或危险。需要说明的是，在正当防卫中其防卫的对象一般认为是不法侵害人。但笔者也认为应将正当防卫的对象界定为不法侵害行为。 正当防卫的本质是制止不法侵害,�；ず戏ㄈㄒ�。 当然，制止不法侵害行为往往是通过对不法侵害人采取某种行为或者利用其恐惧心理而制止不法侵害。但侵害人作为侵害行为的主体要素为行为所包括，因此把防卫行为的对象理解为不法侵害行为是适当的。就防卫目的而言，其在于�；しㄒ�，就必须对侵害人实施相应的防卫行为以能够阻止其实施或已经实行的不法侵害行为。但是，这不要求对行为人必然造成某种伤害，而是以制止不法侵害行为为目的；对侵害人采取必要的防卫行为只是作为手段而存在的。就防卫的基础条件而言，防卫只能在不法侵害行为存在的情况下实施。就防卫的时机条件而言，防卫只能在不法侵害现实性的情况下实施才是合法的。就防卫的限度条件而言，防卫不能超过明显的必要限度而造成重大的损害。所以防卫的对象只能是不法侵害行为而不是不法侵害人。如果将防卫的对象界定为侵害人，就不能解释在不法侵害行为停止后就不得对侵害人进行“防卫”。而实际上没有现实的侵害行为或侵害行为已经结束的情况下就无所谓防卫；相反，如果防卫的对象是不法侵害行为，就可以解决面对精神病人或未成年人的侵害行为能否进行正当防卫的争论，只要采取适当的措施以避免或制止不法侵害行为的发生则是正当的。
综上所述，防卫过当是独立于正当防卫的防卫行为，是与正当防卫并列的关系，统属于防卫行为。防卫过当的犯罪性格不仅在于客观后果的严重性，在防卫的主观内容、防卫行为的方式和防卫的对象等方面都有区别于正当防卫的独立的内容和犯罪因素。防卫过当的这些自有的特征使过当结果的发生具有现实可能性，与过当结果具有客观的因果关系。
注释：
参见赵秉志主编：《犯罪总论问题探索》，法律出版社2003年版，第639-640页。
如，正当防卫的正当化根据在西方刑法理论中总括来看，有自然法说、紧急状态说、权利行为说、法之确认说、社会相当性说和法益衡量说几种观点。参见高铭暄主编：《刑法专论》，高等教育出版社2002年版，第427-428页。又如，正当防卫之所以阻却违法的根据何在，大别之，有紧急权说与实质的违法阻却说。参见马克昌：《比较刑法原理（外国刑法学总论）》，武汉大学出版社2002年版，第332-335页。对于正当防卫基于何种性质而为刑法规定为不成立犯罪，在刑法理论上有不罚论、权利论和排除社会危害论等不同的见解。参见杨兴培：《论犯罪构成与犯罪阻却事由的关系》，载《政法论坛》2002年第3期。
张明楷：《外国刑法纲要》，清华大学出版社1999年版，第154页。
张明楷：《外国刑法纲要》，清华大学出版社1999年版，第155-156页。
高铭暄主编：《刑法专论》，高等教育出版社2002年版，第422页。
参见张明楷：《刑法学》（上），法律出版社1997年版，第224页。
参见杨兴培：《论犯罪构成与犯罪阻却事由的关系》，载《政法论坛》2002年第3期。
张明楷：《犯罪构成理论的课题》，载《环球法律评论》2003年秋季号。
高铭暄主编：《刑法专论》，高等教育出版社2002年版，第422页。
参见[法]卡斯东•斯特法尼等著：《法国刑法总论精义》，罗结珍译，中国政法大学出版社1998年版，第352页。
韩忠谟：《刑法原理》，中国政法大学出版社2002年版，第106页。
参见夏勇：《我国犯罪构成理论研究视角疏议》，载《法商研究》2003年第2期。
高铭暄主编：《刑法专论》，高等教育出版社2002年版，第446页。
樊凤林主编：《犯罪构成论》，法律出版社1987年版，第232页。
陈兴良：《正当防卫论》，中国人民大学出版社1987年版，第55页。
参见翁海生 高跃先：《防卫过当不是正当防卫的转化》，载论苑。
参见杨兴培：《论犯罪构成与犯罪阻却事由的关系》，载《政法论坛》2002年第3期。
参见赵国强：《论新刑法中正当防卫权的强化》，载《法学家》1997年第6期。
参见赵国强：《论新刑法中正当防卫权的强化》，载《法学家》1997年第6期。
《列宁全集》，第38卷第169页。
参见张明楷：《刑法学》（上），法律出版社1997年版，第234页。
所谓防卫过当的假想是指，在客观上存在着急迫不正的侵害，而对此实行的正当防卫行为，虽然其程度超过了正当防卫的限度，自己却误认为没有超过必要限度。也就是说，在行为者的主观上是正当防卫，而在客观上却发生了防卫过当的结果。参见野村 稔：《刑法总论》，全理其 何力译，邓又天审校，法律出版社2001年版，第236页。
参见赵秉志 刘志伟：《正当防卫理论若干争议问题研究》，载《法律科学》2001年第2期。
高铭暄 马克昌主编：《刑法学》（上编），中国法制出版社1999年版，第243页。
所以，有人认为防卫过当的刑法规范中保留“正当 ”二字有欠妥当，它模糊了防卫过当与正当防卫的关系，并赞成将防卫过当的立法表述为：防卫超过制止不法侵害所需要的限度……。参见高跃先：《防卫正当的表述：一个值得商榷的修改》，载《天府新论》1999年第1期。
参见楼杰科：《正当防卫：规则、学说及对象界定》, http:www.law-lib/lw/lw-view.asp?no=1834.
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