[ 郑梁 ]——(2006-2-27) / 已阅33080次
就案二而言，该案类似于英国法中FOB术语卖方提供附加服务类型的变型。在这种类型中，卖方实际承担了订舱并支付了运费的事宜。法院认定FOB术语卖方即是缔约托运人。提单上有关托运人的记载仅具有一种证明效力，而且是一种表面证据，在卖方作为托运人仍持有全套正本提单的情况下提单尚未流转出去，就不存在运输合同关系外可以凭提单向承运人行使提单项下权利的第三人。承运人目的港无单放货，违反了运输合同规定承运人有凭正本提单交付货物的义务，对此造成托运人的损失，作为托运人一方的FOB术语卖方当然有权提出索赔权。
综合当前的相关司法实践，在提单尚未流转出去，卖方仍持有全套正本提单的情况下，且提单记载买方为托运人时，卖方所面临境遇仍然只能是两种：或无权起诉，或凭借其他证据取得托运人的身份而取得诉权，而无可能成为“提单持有人”。而针对后一种情况，并不是说法院已经确认了FOB术语卖方对承运人的诉权无需以提单记载卖方为托运人为条件，而只是说除了除了提单托运人栏记载外，法院还确认了其它证据亦可以证明卖方的托运人身份。
因此，假如上述案二中卖方没有或未能取得其它证据来证明其实际与承运人订立了运输合同，他也将面临“身份空白”而无所作为了。同时，在上述两案中，法院在判决书中明确说明，卖方取得诉权的依据是其已经成为运输合同项下的“托运人”，但在更多类似案件中，法院的说法仍有模棱两可之处，卖方对承运人的诉权是凭提单享有的提单持有人之诉，还是在卖方作为托运人对承运享有的运输合同之诉，法院往往不予解释。
因此，也有学者认为，应当对“提单持有人”的外延进行扩大化解释，把FOB合同下持有托运人栏记载为买方的提单，且提单尚未流转出去时的卖方都纳入“提单持有人”范围，在出现承运人无单放货等情形时，其虽然不能成为运输合同项下的托运人，但仍享有提单项下的诉权。
应该说这是一种非常务实的方案，其作用主要体现在两方面：其一，将未能成功将自己的名字记为提单上的托运人的卖方纳入“提单持有人”范畴，使得其即便未能受《汉堡规则》下的“托运人”条款�；な�，仍能授引提单条款的记载；其二，可以避免前述再现两个权利义务难以清晰、合理界分的“托运人”的不利局面。
然而，笔者仍想指出，此种方案虽然务实，但其缺陷也是显而易见的：首先，将未能成功将自己的名字记为提单上的托运人的卖方纳入“提单持有人”范畴，也就意味着更改了传统意义上“提单持有人”的构成要件，即认为只要是事实上占有提单，而不问其提单是否是合法取得的，仍得以凭借“提单持有人”身份行使提单项下的权利，这显然是有违国际通行做法的；其次，任意将“提单持有人”的外延作扩大化解释有违公平原则。如前所述，卖方本可以通过买卖合同约定买方将名字记入提单托运人栏内的权利转让给他，如果届时买方或承运人未按约行事，卖方无疑可以拒绝接受提单并进而追究买方的违约责任。当然，若卖方怠于或因自身疏忽，导致未能在买卖合同中作出上述约定，则其理应为自己的过失买单。
笔者认为，是否将“提单持有人”的范围作扩大化解释在本质上涉及到立法的价值倾向问题。从某种意义上来讲，法律机制也是一种利益分配机制，从宏观上应该服从国家和社会的政策导向。诚然，当国家和社会的总体发展需要某一具体行业作出一定牺牲时，国家就可以动用立法权，重新划分利益和责任，以牺牲局部的方式来实现整体利益的最大化。同时，这种利益和责任的重新划分也是建立在科学合理的全局规划的基础之上的慎重之举。但是，至少在当前，我们还找不到要额外�；せ踔骼娑虺性巳俗薹缦蘸驮鹑蔚某浞掷碛�。诚然，海商法作为传统商法的组成部分，其价值诉求上理应有别于传统民法，应该兼顾效率与公平，在很多情况下立法者的天平甚至会更多地倾向于效率，但归根结底，强调效率的同时并不能完全置公平于不顾。
四、提单持有人与收货人的交集
与中国海商法界在“托运人”概念上旷日持久的争论类似，关于“提单持有人”和“托运人”概念上的界分不清，其实也是源自于《海商法》对《汉堡规则》援引的不彻底：既仿效《汉堡规则》对“收货人”下了清楚的定义，但与《汉堡规则》只使用收货人概念不同，我国《海商法》同时使用了这两个概念，但又未对“提单持有人”给出清楚的定义。
显然，“收货人”与“提单持有人”不能等同。首先从形式上看，如前所述我国《海商法》的某些条文在字面上将作两者并列处理；其次，如果将两者等同视之，何以解释在海上货物运输中未签发提单时，凭运输合同或海运单要求提货之人的身份？而且在签发记名提单时，依照美国的法律规定，提单上记名收货人可以不凭单提货，此时收货人与提单持有人显系两人（当然，依据我国海商法及包括英国在内的世界上大多数国家的海商法，不存在这个问题）。
然而，不可否认的一点是，如果承运人签发了提单，而正本提单的合法持有人又凭单提货时，他就集“收货人”和“提单持有人”两个身份于一身了。从这一意义上讲，在大多数情况下，两者是同一人。
另有学者认为，在两者的关系上，“收货人必须是提单持有人，而提单持有人不一定是有权提货的人”，并举了两个例子加以佐证：
例一：提单转让前，作为托运人的卖方先行使了“中途停止交货权”，这时即使买方已合法占有提单，成为提单持有人，承运人仍有权听从托运人的指示不向他交付货物。
例二：提单持有人提货前另有人凭另一份正本提单提货了，提单持有人此时不能再向承运人主张权利，不再是“有权提取货物的人”。
笔者认为，上述两个例子并不能证明该作者的论断，且有偷换概念之嫌。就例一而言，此时的所谓提单持有人已并非“合法”持有提单的人，因为托运人行使“中途停运权”的前提条件是贸易合同下的买方有特定违约行为，而法院准许作为卖方的托运人行使“中途停运权”事实上意味着已经认定买方有违约行为，因此即使其事先已合法取得提单，此时其也不再是“合法”的提单持有人。而如果认为所谓的提单持有人是指一切占有提单的人，不管他是偷来的、抢来的还是拾来的，这显然是不合理的，因此，此处所谓的“提单持有人”隐含着其同时必须又是“合法”的。同样，就例二而言，前后两个行使提货权的人持单人只可能有一人是“合法的提单持有人”，因为提单无论是作为物权凭证还是“推定占有权”的表证，都不可能违背“一物一权”原则。
因此，笔者认为，在未签发提单和签发不可转让单证的情形之外，“提单持有人”和“收货人”是从不同角度描述的同一个人：从权利行使的角度，该人是“收货人”，而从法律关系属性的角度，该人又是“提单持有人”。这也是为什么在英美海商法有关“提单持有人”的规定中，其只适用于可转让提单的原因。
四、结束语
概念必须精确、规范、统一，“对那些其法律意义与普遍语义有区别的概念，容易引起误解和歧义的概念，在立法中首次使用的概念，法律、法规或规章必须给予定义或作出解释。对实施过程中需要解释的概念，有关制定机关或适用机关应作出及时的、明确的解释”。 笔者以为，“提单持有人”恰是同时符合前述三类必须予以解释标准的概念，对其内涵和外延作出合理、明确的界定，不仅是科学立法的要求，也有助于高效、妥善地解决实务纷争。本文关于“提单持有人”内涵与外延的界定与区分源于对现行立法和司法实践的考察与归纳，其准确性与科学性同样有待于将来司法实践的检验。
On Narrowing the Connotation of “Holder of B/L” and Widening its Extensions in PRC Maritime Code
ZHENG Liang
(School of law, Shanghai Institute of Foreign Trade, Shanghai 200336 )
Abstract: “The holder of B/L” is a basic conception in personam in maritime law, in a sense it is an overlapping conception between the laws of carriage of goods and the laws of international sales of goods. However, it is not yet clearly defined under the prevailing enforceable law, and there exists logic contradiction among the relevant regulations. The author tries to narrowly define the concept of “the holder of B/L” and its connotations as well as its extensions in our maritime law by methods of comparative analysis and case study.
Keywords: holder of bill of lading; elements of qualification; extension; precedents study
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