[ 温跃 ]——(2024-6-14) / 已阅3710次
温跃：也谈帮信罪
作者：温跃（20240614）
1.张明楷教授202401在《法商研究》上发表的《帮助信息网络犯罪活动罪的再探讨》一文中有句话：“从立法论上说，废除帮助信息网络犯罪活动罪或许是良策�！彼布湟宋⑿排笥讶�，大家竞相转发讨论。
2.《刑法修正案九》增设了帮信罪后，张明楷教授就写了《论帮助信息网络犯罪活动罪》一文，认为帮信罪不是共犯的正犯化，只是量刑规则。该文在刑法理论界引发了较为热烈的讨论，但实务界并未多关注。随着帮信罪案件数量跃居我国各类刑事案件第三位后，张明楷教授提出“从立法论上说，废除帮助信息网络犯罪活动罪或许是良策�！比檬滴窠绺械骄挡灰�，那么大量的帮信罪案件难道都错了？理论上站不��？
3.刑法理论区分正犯与共犯，教唆犯和帮助犯是共犯。
3.1共犯从属性说是指教唆犯、帮助犯的成立以正犯着手实行了犯罪为前提。即被教唆人没有犯教唆之罪的，不成立教唆犯；被帮助人没有犯帮助之罪的，不成立帮助犯。
3.2 共犯的独立性说是指共犯的可罚性在于共犯的行为本身，共犯的成立不一定要求正犯着手实行犯罪。
3.3 共犯的从属性说和共犯的独立性说是两种不同的学术主张，是行为无价值论与结果无价值论之争，或主观主义刑法与客观主义刑法之争延长线上的问题，本身没有对错之分，这是两种对立的思路，两种对狭义共犯的主张。在行为无价值和结果无价值，或主观主义刑法和客观主义刑法不同的系统中，由于对共犯主张从属性或主张独立性的不同，会得出不同的推论。共犯独立性说是从行为无价值论立场推论过来的，即不考虑正犯是否具有法益侵害，共犯的行为本身具有可谴责性和可罚性。共犯对正犯的从属性说是结果无价值论由法益侵害说推论过来的，没有正犯行为时，共犯相当于不能犯，所以，结果无价值论取共犯从属性说。
3.4张明楷教授的结果无价值论坚守共犯从属性原则，他认为没有正犯对法益侵害情况下，不成立帮助犯。张明楷教授从他的结果无价值论出发，主张共犯从属性说，是无可非议的。问题是他如何看待共犯正犯化，以及如何把共犯从属性说与共犯正犯化加以协调。
4、陈兴良教授认为：“只要立法机关对帮助行为（共犯行为）设置了独立罪名并规定了独立的法定刑,就是帮助行为（共犯行为）正犯化的立法规定。除此以外,没有其他判断帮助行为（共犯行为）正犯化的标准”（陈兴良《共犯行为的正犯化:以帮助信息网络犯罪活动罪为视角》）。 张明楷教授认为共犯的正犯化不只是独立的罪名和量刑，更本质的特征是“一个教唆、帮助行为成立犯罪不以正犯实施符合构成要件且违法的行为为前提，则是共犯的正犯化�！保ㄕ琶骺栋镏畔⑼绶缸锘疃� 的再探讨》）即正犯化的共犯具有独立性。
4.1我认为如果把结果无价值论的共犯从属性作为讨论的共同前提的话，首先要解决的问题是：所有共犯具有从属性还是部分共犯具有从属性？结果无价值论的推论应该是所有共犯都具有从属性。
4.2 在所有共犯都有从属性的前提下，张明楷教授认为共犯的正犯化具有独立性，即正犯化的共犯不以正犯实施符合构成要件且违法的行为为前提。张明楷教授面临一个灵魂拷问：如何使得一个具有从属性的共犯通过立法方式正犯化？给予独立的罪名和法定刑显然不能满足共犯的正犯化，因为这时的共犯从“实质上判断”仍然对正犯具有从属性。比如，一个帮助行为，之所以是共犯行为就因为其对正犯具有从属性，如今，立法上给予这个帮助行为独立的罪名和法定刑，并不能使得这个帮助行为不以正犯实施符合构成要件且违法的行为为前提�；痪浠八�，“不以正犯实施符合构成要件且违法的行为为前提”来判断这个已经立法上给予独立罪名和独立量刑的帮助犯是否“实质上”对正犯具有了独立性，结论一定是没有获得独立性。因为结果无价值论一开始就是认定所有的帮助行为都具有从属性，都是以正犯实施符合构成要件且违法的行为为前提的。因此，即使立法上给予这个帮助行为独立罪名和独立量刑，按照张明楷教授的实质性判断，这个帮助行为仍然以正犯实施符合构成要件且违法的行为为前提，即仍然是共犯，而不是正犯化的共犯�；痪浠八�，按照张明楷教授给共犯的正犯化的定义，在结果无价值论的所有共犯都具有从属性的前提下，是不可能使得共犯正犯化的。
4.3 张明楷教授关于帮信罪不是共犯正犯化，就是在这个思路逻辑下展开的：“《刑法》第287条之二的规定清楚地表明,只有当行为人为他人实施信息网络犯罪提供帮助时,才成立犯罪,这便否认了共犯的正犯化�！保ㄕ琶骺栋镏畔⑼绶缸锘疃锏脑偬教帧罚┒谭ǖ�287条之二的表述是：“明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助”由刑法条文的这个文本表述怎么能够得出“只有当行为人为他人实施信息网络犯罪提供帮助时,才成立犯罪”？这个结论更像是张明楷教授用所谓的“实质性判断”而得到的。张明楷教授分析道：“从《刑法》第287条之二第1款的规定来看,如果他人(乙)没有利用信息网络实施犯罪,行为人甲就不可能“为其犯罪提供……帮助”,不可能符合帮信罪的构成要件。难以想象B没有实施杀人行为,A却帮助了B杀人。反过来说,只有当甲明知乙利用信息网络实施犯罪,乙事实上也利用信息网络实施了犯罪, 且甲的行为对乙的犯罪起到了帮助作用(与正犯结果之间具有因果性),才有可能认定甲的行为成立帮信罪。显然,帮信罪的成立从属于“他人利用信息网络实施犯罪”,亦即帮信罪的成立从属于正犯。既然如此,帮信罪就不可能是共犯的正犯化�！� “在甲明知乙可能或将要实施网络诈骗犯罪，便主动为乙提供互联网技术支持，但乙根本没有实施网络诈骗犯罪时，甲的行为没有直接或间接侵害法益，对于甲的行为不可能以犯罪论处（也可以认为甲的行为属于不能犯）”。（张明楷《刑法学》（第六版）P575）
5 我们模仿张明楷教授上述否定帮信罪不是共犯的正犯化的分析思路，研讨一下被张明楷教授明确认定为属于共犯正犯化的立法例。
5.1 《中华人民共和国刑法》第一百二十条 【组织、领导、参加恐怖组织罪、资助恐怖活动罪】第一款：“资助恐怖活动组织或者实施恐怖活动的个人的，处五年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利，并处罚金;情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产�！� 张明楷教授认为是帮助犯的正犯化，被资助的恐怖活动组织或个人，没有实施恐怖活动的，资助人也成立资助恐怖活动罪。（张明楷《刑法学》（第六版）P574）
5.2 如果他人(乙)没有实施恐怖活动犯罪,行为人甲就不可能“为其犯罪提供……资助”,不可能符合资助恐怖活动罪的构成要件。难以想象乙没有实施恐怖活动行为,甲却帮助了乙实施恐怖活动。反过来说,只有当甲明知乙实施恐怖活动犯罪,乙事实上实施了恐怖活动犯罪, 且甲的行为对乙的犯罪起到了帮助作用(与正犯结果之间具有因果性),才有可能认定甲的行为成立资助恐怖活动罪。在甲明知乙可能或将要实施恐怖活动犯罪，便主动为乙提供资金等技术支持，但乙根本没有实施恐怖活动犯罪时，甲的行为没有直接或间接侵害法益，对于甲的行为不可能以犯罪论处（也可以认为甲的行为属于不能犯）。
5.3上述5.2的分析表述模仿了4.3张明楷教授对帮信罪不是共犯的正犯化的分析表述，看不出资助恐怖活动罪对实施恐怖活动犯罪的独立性，在甲明知乙可能或将要实施恐怖活动犯罪，便主动为乙提供资金和网络技术等支持，但乙根本没有实施恐怖活动犯罪时，甲的行为没有直接或间接侵害法益，对于甲的行为为何以犯罪论处？因为资助恐怖活动罪原本就是实施恐怖活动犯罪的共犯，对实施恐怖活动正犯具有从属性，即使立法给予资助恐怖活动罪独立的罪名和法定刑，如果从张明楷教授主张的“实质上判断”，资助恐怖活动罪仍然对正犯具有从属性，因而资助恐怖活动罪不是共犯的正犯化。然而，张明楷教授在其“太黄太厚”教科书中一口咬定资助恐怖活动罪是共犯的正犯化。
5.4《中华人民共和国刑法》第二百四十四条 【强迫劳动罪;雇用童工从事危重劳动罪】第二款：“明知他人实施前款行为，为其招募、运送人员或者有其他协助强迫他人劳动行为的，依照前款的规定处罚�！痹谡琶骺淌凇缎谭ㄑВǖ诹妫防锍�244条是共犯的正犯化（P508），而在他的《帮助信息网络犯罪活动罪的再探讨》中又自相矛盾地说：“《刑法》第244条规定了强迫劳动罪的构成要件与法定刑,其中第2款规定:“明知他人实施前款行为,为其招募、运送人员或者有其他协助强迫他人劳动行为的,依照前款的规定处�！�。适用该规定以被帮助者实施了符合强迫劳动罪构成要件且违法的行为为前提,因而不是共犯的正犯化,只是量刑规则�！� 可见，张明楷教授对于该条文是共犯的正犯化，还是量刑规则的表述是非常随意的。因为法条文本上仅仅给予独立的罪名和量刑，没有标明是否以正犯实施符合构成要件且违法为前提，即没有标明从属性还是独立性，因此，只能依靠张明楷教授任性的钦定来判定了。
5.5《中华人民共和国刑法》第一百零四条【武装叛乱、暴乱罪】第二款：“策动、胁迫、勾引、收买国家机关工作人员、武装部队人员、人民警察、民兵进行武装叛乱或者武装暴乱的，依照前款的规定从重处罚�！� 张明楷认为是教唆犯的正犯化。即使被胁迫、勾引、收买的国家机关工作人员没有实施武装叛乱、暴乱行为的，对行为人也该以本罪论处。唆使或者帮助他人实施胁迫、勾引、收买行为的人，成立本罪的教唆犯或者帮助犯。（张明楷《刑法学》（第六版）P573）
5.6《中华人民共和国刑法》第三百五十八条 【组织卖淫罪;强迫卖淫罪;协助组织卖淫罪】第四款：“为组织卖淫的人招募、运送人员或者有其他协助组织他人卖淫行为的，处五年以下有期徒刑，并处罚金;情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金�！� 张明楷教授认为这是帮助犯的相对正犯化，在正犯没有实施组织卖淫行为时，取决于协助行为是否本身严重侵害了社会管理秩序。（张明楷《刑法学》（第六版）P575）在此，张明楷教授以帮助行为本身是否严重侵害了社会管理秩序来决定是否共犯的正犯化。而资助恐怖活动罪中的资助行为可能就是一般的资金提供问题，而提供资金的转账过程谈不上严重侵害了社会管理秩序，但资助恐怖活动罪被张明楷教授认定为绝对的共犯正犯化。我们从《刑法》第三百五十八条第四款“为组织卖淫的人招募、运送人员或者有其他协助组织他人卖淫行为的”能否得出：“只有行为人为他人组织卖淫犯罪提供招募、运送人员时，才成立协助组织卖淫罪”？换句话说，按照刑法条文文本，协助组织卖淫罪不是共犯的正犯化，而仅仅是量刑规则？
5.7张明楷教授在其《帮助信息网络犯罪活动罪的再探讨》一文中关于共犯的正犯化判断标准问题上，对陈兴良教授等人的反驳中显得非常雄辩，张明楷教授一再强调共犯的正犯化是指不以正犯实施符合构成要件且违法的行为为前提，他认为帮信罪是以正犯实施符合构成要件且违法的行为为前提，所以帮信罪不是共犯的正犯化，而是量刑规则。当陈兴良教授提出：“《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》更是明确规定在无法查证被帮助对象是否达到犯罪的程度的情况下,只要具备一定的条件,即可构成本罪,这充分表明本罪构成犯罪的独立性,本罪的不法并不依附于被帮助的对象”时，张明楷教授的答复是：“帮信罪是不是共犯的正犯化,应当以刑法规定为依据,而不能以司法解释为依据;当司法解释不符合刑法规定时,就更不能以司法解释为依据。如前所述,张明楷教授认为帮信罪的司法解释不算数，要以刑法文本为准。其实从刑法法条的文本上，根本看不出来一百零四条和第一百二十条是共犯的正犯化，即看不出来帮助恐怖活动罪不必以正犯成立为必要，也看不出第二百八十七条之二的帮信罪必须以正犯实施符合构成要件且违法为前提，因而仅仅是量刑规则而不是共犯的正犯化。更看不出第三百五十八条的协助卖淫罪是所谓的“帮助犯相对正犯化”。张明楷教授论证帮信罪是量刑规则不是共犯的正犯化的理由，同样能够用到他认可的“共犯的正犯化”法条上�；痪浠八�，如果帮信罪是量刑规则而不是共犯的正犯化，那么三百五十八条、二百四十四条、一百零四条和一百二十条都可以看成是量刑规则而不是共犯的正犯化。但他钦定一百零四条、一百二十条和三百五十八条上是共犯的正犯化，而不是量刑规则。
6.其实，依据张明楷教授认定共犯正犯化的标准：“一个教唆、帮助行为成立犯罪不以正犯实施符合构成要件且违法的行为为前提，则是共犯的正犯化�！�，根本不可能使得共犯正犯化。因为结果无价值论认定所有共犯都具有从属性，正犯化的共犯首先是共犯，立法给予独立罪名和量刑，并不能改变其共犯对正犯的从属性。除非采纳陈兴良教授的见解：“只要立法机关对帮助行为（共犯行为）设置了独立罪名并规定了独立的法定刑,就是帮助行为（共犯）正犯化的立法规定。除此以外,没有其他判断帮助行为（共犯行为）正犯化的标准”陈兴良教授的见解实际上是立法拟制了正犯化的共犯对正犯具有独立性，或者说陈兴良教授的观点是立法上直接定义了被正犯化的共犯具有独立性，因此像张明楷教授那样在立法给予帮助行为独立罪名和法定刑后，再用所谓的“实质性判断”来分析帮助行为是否还以正犯实施符合构成要件且违法的行为为前提，是错误的思路。在此，我同意陈兴良教授的观点：帮信罪是共犯的正犯化。张明楷教授否定帮信罪是共犯的正犯化是错误的。
7.张明楷教授在否定帮信罪的正犯共犯化道路上走得更远。
7.1信息网络犯罪的帮助犯有两种类型：（1）正犯实施了符合构成要件且违法，甚至正犯已经抓获定罪，明知正犯利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助的人属于信息网络犯罪的帮助犯。（2）虽然行为人提供了技术支持或者提供广告推广、支付结算等帮助,但不能查明正犯利用信息网络实施了何种犯罪（究竟是电信诈骗还是利用电信网络开设赌��？）甚至不能查明正犯是谁,不知道正犯是否达到责任年龄,是否具有责任能力,是否具备犯罪故意。例如,当某人在缅甸实施电信诈骗,而甲在国内为其电信诈骗提供了银行卡时,由于不能查明“某人”是否达到责任年龄等。
7.2刑法修正案九设置帮信罪其原意是为了给上述第二种类型的帮助犯设置独立的罪名和法定刑。两高《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》第十二条 “实施前款规定的行为，确因客观条件限制无法查证被帮助对象是否达到犯罪的程度，但相关数额总计达到前款第二项至第四项规定标准五倍以上，或者造成特别严重后果的，应当以帮助信息网络犯罪活动罪追究行为人的刑事责任�！钡谑酢氨话镏韵笫凳┑姆缸镄形梢匀啡�，但尚未到案、尚未依法裁判或者因未达到刑事责任年龄等原因依法未予追究刑事责任的，不影响帮助信息网络犯罪活动罪的认定�！庇纱丝杉�，刑法修正案设置的帮信罪不以正犯符合构成要件并违法为前提，本意是为信息网络犯罪中部分帮助行为在无法认定为电信诈骗帮助犯的情形下，成立帮信罪。所以，帮信罪的量刑就出奇的轻：三年以下。如果帮助人的行为同时有充足证据认定为诈骗罪或开设赌场罪等的共犯，成立诈骗罪或开设赌场罪的帮助犯，与帮信罪按照想象竞合择一重罪处罚。刑法修正案九对此表述为：“有前两款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚�！�
7.3由于刑法修正案九的文本表述不严谨，对帮信罪的中文表述为：“明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金�！备梦谋颈硎龅淖镒春橇诵畔⑼绶缸锇镏傅纳鲜隽秸呃嘈�，换句话说，信息网络犯罪的上述两者类型的帮助犯都归之于“帮信罪”这个独立的罪名和独立量刑。在这个文本表述的罪状下，就不存在帮信罪与具体的信息网络犯罪的共犯想象竞合的问题了。这样一来，帮信犯的三年以下量刑就显得过轻了，因为电信诈骗构成的诈骗罪最高刑达到无期徒刑，即使其帮助犯享有从宽优惠，也会存在高于三年有期徒刑的情形。因此，刑法修正案九设立的帮信罪实际上降低了原信息网络犯罪的帮助犯的量刑，无助于打击日益猖獗的电信诈骗犯罪。
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