[ 王启莺 ]——(2006-1-19) / 已阅29790次
知识产权法对计算机软件的�；�(4)
王启莺律师
六、法律�；さ谋冉�、分析
（一）计算机软件知识产权法�；ぶ冉�
1、以著作权法�；ぜ扑慊砑挠攀朴肴焙�
鉴于计算机软件产业的迅猛发展，各国逐渐加强了对计算机软件的法律�；�。目前，计算机软件可以享有多种法律�；な侄�，但是对于大多数的软件而言，一般都能得到是著作权法�；�。因此，著作权法俨然是�；ぜ扑慊砑淖钇毡�、最主要的一种法律形式。
著作权法作为软件�；ぷ罨镜姆尚问�，主要有以下优点：
（1）、计算机软件具有的“作品性”使其易于成为著作权的�；ざ韵�
计算机软件具有的表现形式以及其易复制性，都与传统意义上的“作品”极为相似，就连侵犯软件权利的方式也主要是复制、抄袭等，因此计算机软件被纳入著作权法的�；し段且患匀坏�、合理的事情。
（2）、软件可以自动获得著作权法的�；�
著作权法的自动�；ぴ�，使得软件不需要经过申请等法律程序，就可以得到�；�，节约了软件开发者的时间和成本。
（3）、几乎所有的软件都能符合著作权的�；け曜级艿奖；�
著作权对软件的�；し段П冉峡�，其�；け曜家膊缓苎细�，只要软件具备了形式上的独创性即可，即只要是由软件开发者独立创作完成的，即使在软件之间存在相同或相似的内容，也可能获得著作权。这使得几乎所有独立开发的计算机软件都能满足软件的独创性条件，进而获得著作的权�；�。
在《欧洲共同体关于计算机程序法律�；さ闹噶睢罚�1991）中对软件独创性条件作了较明确的规定，即如果一个计算机程序的作者以其自身的智力创作完成了该程序，就意味着该程序是具有独创性的，可以受到著作权�；�。世界各国对此均持基本相同观点，我国亦然。从这一点上看，在�；ぜ扑慊砑矫�，著作权法比其他部门法更具优势。
（4）、利用著作权法�；と砑欣诩扑慊砑⒄怪械母髦秩ɡ钠胶�
由于著作权只�；と砑谋泶锘虮硐中问�，而不�；に枷�、方法及功能等计算机软件的内涵，为其他软件开发者利用、借鉴已有的软件思想去开发新软件提供了方便之门，有利于软件的创新、优化和发展，同时避免了对计算机软件的“过度”�；��！氨泶镉胨枷敕掷氲脑颉倍晕旨扑慊砑⒄怪小氨；ぁ庇搿按葱隆钡钠胶馄鸬搅酥匾饔�，对整个软件技术产业的发展具有特殊的意义。
（5）、著作权�；じ玫氖视α思扑慊砑墓驶�
随着信息全球化趋势的加大，计算机软件也日渐呈现出其国际化的特点。世界各国普遍建立了著作权制度，而且例如《�；の难б帐踝髌凡峁肌�、《世界版权公约》等国际条约也吸引了众多国家和地区的加入。因此，计算机软件比较容易获得国际化的著作权�；�。
当然，著作权�；と砑泊嬖谧胖疃嗖蛔�，主要有：
（1）、著作权法不能�；と砑乃枷牒凸δ�
计算机软件不仅具有作品性，更具有功能性，而其功能性才是软件最具价值的部分，但著作权法对于软件的构思、设计方案和功能的�；ぜ负跷弈芪�。
开发软件的主要目的是为了应用，而不仅仅是为了满足人们的精神上的享受，这使软件的“功能性”显得更为重要。著作权法的�；し段匀晃薹愣匀砑娜姹；�，在软件权利人所应有的权利范围中出现了空白的区域，比如体现在软件中的独特构思和技术方案无法获得独占性、排他性的权利。因此在很多情况下，许多软件开发者通过“反向编译”利用了他人软件中体现出的思想、创意、原理、算法和数学方法等，独立开发出“表现”形式不同的软件，从而避免了侵权。笔者认为，虽然著作权不�；と砑乃枷牒凸δ艿奶氐阌欣谄胶馊砑⒄怪械母髦秩ɡ�，但是此类情况的频繁出现，势必会挫伤原软件开发者的创作积极性，不利于软件的�；�。
（2）、著作权的�；て诠の薹ㄊ视扑慊砑滤俣瓤斓奶氐�
根据著作权法的对�；て诘墓娑�，软件的著作权�；て诳沙ご�50年，自然人的甚至可能达到百年以上，而计算机软件的一大特点是淘汰率高、更新速度快，这就使得�；て谙缘霉诰贸�，对一个已经被淘汰的软件仍提供�；�，为他人在此软件之上的继续开发设置了障碍，不利于软件产业的发展，有损于公众利益。
（3）、著作权法并不限制他人独立创作完成实质相同或者近似的软件作品
受著作权�；さ娜砑匦胧怯煽⒄叨懒⒖�，并已固定在某种有形物体上的。如果软件满足了独立创作的条件，即使同他人开发的已有的软件相同或者近似，也不构成侵权，损害了软件权利人的合法权益。
所谓的“净室技术” 正是为了达到既能利用他人的创意，又能避免侵权的目的，而研究出来的一种方法。这种方法是利用原有软件的创意，在避免开发人员同原软件接触的情况下独立开发新软件，如此开发出的软件，虽与原软件在实质上相同或近似，却不用担心侵权。
（4）、著作权法允许他人“合理使用”软件
软件是实际价值体现在其“功能性”上，软件只有在被实施的情况下才能实现其真正价值。但是，根据著作权法的规定，若仅以学习和研究软件内含的设计思想和原理为目的使用软件，属于“合理使用”，不构成侵权。软件存在的易复制性，使得越来越多的人利用该原则而获得无偿的使用，这无疑会造成软件权利人的利益损失。
2、以专利法�；ぜ扑慊砑挠攀朴肴焙�
相对于著作权法在软件�；ぶ斜硐殖隼吹娜砣跷蘖Φ囊恍┓矫�，利用专利法�；と砑瓜殖隽俗陨淼挠攀�。
（1）、专利法能够为软件最有价值、最核心的思想及功能提供�；�
当软件同硬件相结合，并使其构思融入其表现出的“功能”上的时候，软件就可以成为专利法所�；さ亩韵�，可以说专利法是在较高层次上为软件提供�；�。
（2）、专利法赋予软件权利人的独占性，能够鼓励调动人们开发软件的积极性
毋庸置疑，在专利法的�；ぶ�，软件权利人享有高度的独占性权利，这种权利能够激励软件权利人继续不断的开发出新软件。同时专利法对这种权利也作了限制性的规定，即非生产经营目的实施专利技术的行为不被视为侵权。而且如果一项取得专利权的发明比以前已经取得专利权的发明具有显著经济意义的重大技术进步，其实施又有赖于前一发明的实施的，国务院专利行政部门根据后一专利权人的申请，可以给予实施前一发明的强制许可。在这种情况下，根据前一专利权人的申请，也可以给予实施后一发明的强制许可。
因此，专利法既可以尽量满足软件权利人的利益，鼓励人们对发明创造进行改进与革新，也能充分的调动权利人或者他人开发软件的积极性，促进软件技术及整个软件行业的发展。
（3）、专利法的�；て谙薇戎魅ū；て诙�，更适于软件更新速度快的特点
专利法对涉及计算机软件的发明创造的�；て谙尬陨昵肴掌鸬�20年，较著作权�；て诙毯芏�，基本符合软件商业寿命的期限，既能促进软件权利人积极从事新软件的开发，又能促进软件事业乃至社会经济的发展。
（4）、专利法要求软件权利人将软件专利公开，既可以促进软件发展，又可以减少以“反编译”为手段的不利于软件权利人情况的发生。
世界各国的法学界对于“反编译”的合法性仍处于争论状态，我国对此亦无明确规定。涉及软件专利的申请人必须将其智力成果充分公开，以便公众能够较为自由地借鉴和创新，既可以有效避免对已有软件的重复开发，也可以使软件的思想能够充分的受到专利法的�；�。
软件被充分公开后，在专利�；さ姆段�，“反编译”将会作为一种侵权手段被禁止，有利于减少“反编译”行为的发生以及因此引发的诉讼。
利用专利�；と砑纳鲜鲇攀屏钇湓谌砑杀；し绞降牡匚恢杏昧私衔匾囊幌�，并日益获得扩大的同时，也存在一些不尽如人意的问题：
（1）、并非所有的计算机软件都能获得专利法�；�，不与硬件结合的软件仍不受�；�
单纯的计算机程序常被视为数学方法或同数学算法相关联，因此被归于不能授予专利权的智力活动的规则和方法的范畴。很多计算机软件存在“创造性”的成果，却因没有同硬件结合而被摒弃在专利�；し段е�。
（2）、计算机软件专利审查的时间长
众所周知，软件更新较快，商业寿命较短，而软件专利审查的时间又很长，很可能出现专利权未获批准，软件的寿命却已快到尽头的尴尬局面。许多商业寿命比较短的软件，只好放弃申请专利的机会。因此，专利审查时间过长是计算机软件专利法�；さ囊淮笕毕�。
（3）、软件专利审查的“三性”条件过于严格
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