[ 梁剑兵 ]——(2006-1-3) / 已阅34089次
[ 2005-12-10 11:32:00 | By: 法家梁剑兵 ]
已经被社会合理接受和固定的规则，诚如苏力教授所说的，是一种已经构成“本土资源”的法律。但是，实质意义上的“先前的法规”，仅指在历史发展过程中被民众所接纳的习惯规则，而软法律则是被国家认可的规则，是一种形式意义上的“先前的法规”。前者具有社会稳定性，后者具有可变动性。
2、软法律和民间习惯法具有文化同构性。在长期的超稳定社会中，中国的道德习俗逐渐与国家制定法融合，形成了中国传统意义上的法律文化，这种法律文化的核心内容中，既包含了民间社会对国家强权的“默契性认可”，也包含了国家强权对民间风俗习惯的“理解性接纳”。这种互相认可和接纳的过程被某些学者很贴切地概括成两条虽然进路不同但结局同一的法律成长道路，即“道德的法律化”和“法律的道德化”。在这样的互动过程中，一方面，国家的硬法律向民间习惯注入了大量的规则，并逐渐演变成以后的民间风俗与道德。比如，皇权不可侵犯规则逐渐演变为爱国忠君观念，宗法与分封规则逐步演变为中国人的浓厚的敬祖孝亲伦理和地方�；ぶ饕寰�，等等。另一方面，民间习惯也顽强地抵抗国家硬法律的强制注入，导致国家的硬法律往往不能贯彻到民间，乃至演变成一种合理的“法制不健全”现象。比如，国家法对民间复仇习俗和祠堂内“私设公堂”的默认，对亲属相隐的完全接纳等等。这样的彼此互动，直接导致了国家法和民间习惯在同一构造内的和谐共处。时代发展到今天，我们依然可以观察到这种文化同构下的软法律与民间习惯法的共性。
3、软法律构成民间法与硬法律之间的缓冲地带。国家制定法和民间习惯法的冲突是中国法治理想与法治现实的冲突；是现代西方法律和传统中国法律的冲突；也是国家官僚阶级和市民社会以及农民阶级之间的政治利益冲突。这种冲突从晚清法律改革开始，已经延续了整整一个世纪。在两者长期冲突的过程中，硬法律和民间习惯法彼此妥协，从而形成了我们所说的软法律。因此，这种冲突现象虽然大量发生却没有引起严重的社会动荡，并导致社会革命，其中主要的原因就是在国家制定法和民间习惯法之间存在一个辽阔的中间缓冲地带，而软法律作为一种谁也无法否认的社会法律现象，它的客观的存在合理性便深刻地隐蔽在这个缓冲地带里。
4、软法律是法律而民间法不是法律。对习惯法的正式承认是国家的立法活动的重要方面，但是，这并不意味着习惯法可以不经过国家制定或者认可就可以直接构成国家法律体系的组成部分，更不存在以国家暴力保障执行民间习惯法的情形出现，因此，任何把民间法和法律等同的说法都是违背法律的本质特征与含义的。软法律则不同，一部分软法律本身就是国家立法机关制定的；一部分软法律虽然不是国家立法机关制定，但是却是被官方正式承认并被实施的，例如国家强制性质量标准、再例如执政党的政策；一部分软法律是被官方的舆论机器所支持和宣扬的。总之，无论软法律如何产生，他们都被盖上了深刻的和鲜明的国家图章。同时，这样的法律，有的可以不实施，只是用来表明国家的立场和态度，例如上述的“每人负责栽种20棵树木”；但是，如果国家决意实施某软法律，该软法律则会被最迅捷和最有效的国家暴力所保障和支持，这种暴力往往具体体现为舆论声讨、剥夺身份、阻断社会交往、剥夺财产来源、非法行政，乃至出动军警和武装力量等方式，这样的国家暴力，不仅仅是民间习惯法不具备的，甚至是许多硬法律也无法具备的。
5、民间习惯法还具有其他一些软法律所不具备的特征。例如，民间习惯法不存在被国家机关实施的问题，因此其运行是没有任何成本的；民间习惯法往往通过各种媒体进行潜移默化的传播，但是主要是经过非主流意识形态的管道传递，另外，民间习惯法中往往存在与现代法治文明相冲突的非正当规则，构成法律的消极障碍等等。
四、软法律的外延
软法律在外延上主要包括下列各种类：
（一）国际法中的软法律。以《各国经济权利和义务宪章》为例，不是本文讨论的重点。
（二）国内法中的软法律。是指受到《中华人民共和国立法法》调整和规制的法律形式，主要包括：宪法序言和不具有强制性的宪法条文、宣示性法条（宣示立法目的、法律原则的法条）、术语解释法条、法律责任缺失的法律规范、法律责任设置不当导致难以操作的法条、部门规章、地方规章等等
（三）中国社会现存的和大量的事实上的软法律。主要包括：执政党的会议公报和各种决议，以国务院和党中央名义联合发布的政策文件、宪法性惯例（例如执政党的修宪提案权）、会议纪要、司法惯例（例如“坦白从宽、抗拒从严”）、支付令程序、最高法院案例汇编、作为软行政法的《国家产业指引》、消费警示制度等等。
（四）正式和非正式法治机构的办事方式（上司命令和内部规章等）。既然法律是一种社会现象，那么，那种只把法律看成是行为规范，而把法的制定和实施机构排除在法律之外的认识就是违背法律社会学原理的。尤其是在现实中国社会中，这种孤立地认识法律的思维习惯不仅是唯心主义的，而且是片面的和十分有害的，它直接导致对法律的理想主义期盼，并间接导致对法律目的不能实现后的失望和法律虚无主义思潮的泛滥。如果我们承认马克思主义的唯物主义原理是真理，我们就应该将法律和法律的实施机构视为同一个整体，就好象将汽车和开车的司机视为同一个整体一样。
法律社会学不仅仅研究法律，也必须研究与法律实现相关的一切社会因素，并直接将这些因素纳入法的范围。在一般的法学理论中，仅承认法律原则、法律规则和法律概念为法的要素。但是，在法律社会学的视野中，法律实施组织即法治机构的办事方式也是一种法的要素，而且是最重要和最关键的要素。就中国的社会特色而言，社会组织的自为性和自治性特点十分明显。在中国，“人在单位”，自然人是要服从“单位”的。推而广之，法官首先是要服从法院的，检察官也首先是要服从检察院的。所以，“单位”的组织人格往往吸收自然人的个体人格，“单位”的组织意志或者领导个人意志往往决定和支配着个人意志。这样一来，法院和检察院里面的办事方式就成为法官和检察官在适用法律时的首选行为规则，而这种办事方式当然也构成了中国现实社会中“活的法律”的必然组成部分。尤其是在人治势力膨胀的时候， “单位里的办事方式”往往在事实上构成国家控制社会的主要方式和手段。
但是，无论是法院还是检察院，都是正式的国家法律机关，它所适用的是硬法律而不是本文意义上的软法律。在中国的现实社会里，制定和实施软法律的主要是非正式的法治机构和社会组织，主要包括执政党的各级委员会（尤其是政法委员会）、政府内的法制机构、法院内的审判委员会、检察院内的检察委员会等。
综合上述描述，我们认为，所谓软法律，是在中国社会中客观存在的、主要是由国家和社会认可并以柔性强制手段实现其功能和作用的法律体系。这种法律是围绕着国家和社会之间的共同价值和文化精神而产生并形成的，在本质上依然是一种合乎现实中统治阶级意志的合理的社会规则。它主要体现为一种社会性的而不是国家性的普遍强制和普遍约束，是合乎中国社会过去、现在、以及未来各个历史时期的自身发展规律的客观存在。它以中国社会历史长河的基本特征和运动规律为河床，以柔软的和连绵不断的中华政治文明和法制文明为动力，以非暴力约束的柔性强制力为手段，有机地与硬法律汇合在一起，对现在和将来中国社会的各种社会关系进行有效地与合理地归置、激励、调整，从而整合了以外来法律精神和原则为主干的“硬法律”和中国社会客观现实之间的种种张力和尖锐矛盾，从而构成现实的和行动中的中国法律运行体系的一个重要方面。
五、软法律的功能和作用
（一）软法律的功能：功能是法律在被制定出来前人为附加于法律的目的和希望，功能更多地表明了立法者之所以制定法律的动机和内心起因。从这个角度审视软法律现象，我们可以发现。被法律的制定者附加在软法律之上的功能主要有以下各端：
1、宣言功能。当立法者想表明自己的思想和观念的时候，为证明其思想的正当性、合理性和权威性，必须借助一种权威载体搭载并展示其思想和观念，这样的过程就是宣言。立法者都深知这种权威载体非法律莫属，于是，纷纷将自己的各种各样的思想搬进法律之中，于是，宣言式的法律便产生了。例如，凡社会主义国家的宪法，均将马克思主义的原理和本国领导人的思想放进宪法，而有基督教传统的国家，则往往将上帝的话语和思想放进他们的宪法。除此之外，在大陆法系的各种部门法典中，也往往将立法的宗旨、意图、法律理念等放进各种部门法法条当中。于是，我们就可以发现，凡是中国现在的法律，处于显著位置的“置顶”法条，几乎都是宣言式的法条。
2、教育功能。思想被宣言之后，如果不被其他社会主体认同，或者转化成为其他主体的思想，发明这种思想的目的就会落空。于是，法律的制定者又给法律附加了教育功能，企图通过法律可以被广泛传播的特征迅速教育民众，就好象一个搭在便车上的旅客想低成本而又快速地到达自己的目的地一样。于是，法律就构成了立法者以自己的思想为范式，教育和改造其他群众的最适宜的工具。区别在于，以往的教科书，只承认具体的法律适用活动对群众有教育作用，却忽视了法律条文本身才是最具体和最能够得到有效传播的教科书。例如，我国刑事诉讼法中关于证人有出庭作证义务的规定实际上就是一种教育性的法律条文。
3、设计功能。教育群众的目的是为了改造群众，使之适合于立法者的统治便利。而改造群众的目的又是为了塑造和改进社会，因此，如何改造社会以使社会按照统治阶级的意图而变形，这就需要一种甚至是多种的设计。这种设计与教育功能与宣传功能不同之处在于，前两者往往以价值的形态出现，而设计却往往以规范或者程序的形态出现。例如，外国议会的议事规则、中国立法法等，均属一种具有设计功能的软法律。
4、开拓权力空间功能。软法律在中国的盛行，与该功能有较大的关系。立法者深明法律对自身权力的限制功能，因此，在制定法律的时候往往为自己未来权力的实施留下宽广的自由空间，因此，符合最广大群众愿望的制度未必符合立法者的愿望，但是立法者又不能违逆群众的愿望，那样的话，很可能在民主的机制下该法律根本不可能获得通过。于是，立法者便利用自己掌握立法提案权的事实，将群众喜欢的事物制定成为形式上的法律，但并不赋予该法律以实现的配套规则，于是，这样的法律命里注定从制定当初就是软的，不可能是硬的。
（二）软法律的社会作用
如果说功能是立法者附加在法律之上的目的和希望，那么，社会作用就是功能在社会生活中的实现程度。功能是唯心主义的，而作用则是唯物主义的，前者建立人的主观愿望的基础上，后者则建立在社会变形的基本事实基础之上。虽然，中国的法律制度，在建立的当时和整个过程中，都充斥着唯心主义的激进和浪漫，也表现出异样于传统文化的特异性，但是，任何的特异性在强行插入连续性之后，都会引起连续性的一定改变。正如伽达默尔所说：要从效果的角度了解历史。在经过大约26年的法治努力后，我们认为，软法律在一定的程度上实现了其应有的社会作用，这些作用主要表现在以下几个方面上：首先，成为中国法治现代化本土资源中的正式部分；其次，构成改革开放时代主流意识形态的核心部分；第三，促进了公民法律意识水平的提高，初步树立法治信仰；第四，成为市民社会和农民阶级抵抗政治肆意妄为的合法武器；第五：有效刺激了对于法治的社会需求；第六，作为一种社会生产力参与了实际的社会化生产过程并对国家的社会与经济发展产生了巨大的影响。
但是，我们也应该看到，软法律在实现上述积极社会作用的同时，也导致了消极的社会作用，主要有三个方面：其一，有些软法律因为无法在社会生活中实施，在客观上造成了“有法不依”的社会问题，导致了人民群众对“法制不健全”的抱怨和不满。其二、上述的抱怨和不满又造成了“法律完美主义”的病态期待。法律完美主义的缺陷在于：它试图把千丝万缕、纠葛不清的各类社会事务都用一条条刚性的法律条文予以界定。⑤而众所周知，法律只有两个答案：“是”或者“不是”。但社会关系往往是复杂的、柔性的，它也许会存在Ｎ种答案。因此，在公众没有了解到这种法律答案不能囊括社会答案的天然缺陷的时候，就很容易产生把法律当作一切社会事务（不管它是公共范畴还是私人范畴）的主宰，那么它就成为了一种病态期待。第三，有些软法律在事实上与硬法律是冲突和矛盾的，却在社会中使用直接的柔性强制办法和非正式暴力强行实施，造成了激烈的法律冲突甚至是法治�；�。这种情况，我们可以形象化地将其描述为“软法律不软、硬法律不硬”。这样的软法律往往具有了某种居高临下的优势，这种优势很容易瓦解硬法律的效力，损害硬法律制度，并转化成一种权力的过度集中。
六、软法律与硬法律的对接与整合。
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