[ 姜晓静 ]——(2005-12-1) / 已阅31789次
从上分析可以看出，绝对的法院指定或者绝对的债权人选任，都不是现代破产法的发展趋势。
（三）破产管理人的选任范围
对破产清算组人员的选任范围，各国有不同的立法例，主要是两种，一是对破产管理人的选任范围不作出明确规定，而以空白条款的方式授权法官自由裁量；二是对破产管理人的选任范围作出明确规定，法官只能在此范围内选任。
日本破产法没有明确规定破产管理人的选任范围，但规定了人数。第158条规定“破产管理人为一人，但是，法院认为必要时，可以选任数人�！�
德国支付不能法对破产管理人人选范围作了较为宽松的规定，以“合适、在行”和与债权人或债务人一方无利害关系为成就。德国支付不能法第56条规定：“（1）应当选任一名就所面临的情况而言为合适的、特别是在行并且独立于债权人及债务人的自然人为支付不能管理人�！钡�57条规定：“在选任支付不能管理人之后召开的第一次债权人会议上，债权人可以选举另外一人替代所选任的支付不能管理人。只有在被选举人不适于担任职务时，法院才可以拒绝选任。对于此项拒绝，任何支付不能债权人均有权立即抗告�！�
英国破产法的规定更为原则，该法第292条第2款规定：“受托人资格 除非某人在被任命时具备担任破产人的破产资格，否则该人不应被任命为破产财产的受托人�！�
美国破产法对适宜担任破产管理人的人员性质作了比较明确的规定，破产托管人一般是公民个人，联邦政府的雇员不能担任破产托管人。第321条规定信托公司可以担任破产管理人。因此，在美国有条件的法人也可担任破产托管人。
破产管理人的职务是管理和清算破产财产，因此，“破产管理人在特性上须能就破产事务之处理注入诚实信用及良知判断之人格活力”。从上可以看出，（1）破产管理人可以是自然人也可以是法人。大多数国家规定破产管理人必须为自然人，并且规定以选任1人为原则，法人不能担当。如德国、英国、日本。这样有利于提高破产程序的效率和节省程序费用。少数国家认为在必要时可选多人，如日本。也有国家规定法人组织充当破产管理人。如美国。笔者认为法人和自然人都是独立的市场经济主体，都具有独立从事具体行为的能力，且随着破产企业规模的扩大，破产清算事务日趋复杂，负责清算事务的机关规模应当和破产清算事务的繁简程度相协调，法人组织充当破产管理人是符合破产法发展趋势的。（2）破产管理人的任职资格。破产管理人的资格分为积极资格和消极资格。所谓积极资格是指什么人适合担任破产管理人，消极资格是指什么人不能担任破产管理人。在各国的审判实践中，由于破产清算涉及诸多法律、经济、会计等专业性很强的事务，他们都规定管理人必须是能够胜任清算工作的人，要求具有专门知识和技能的人才能担任。一般由大学教授、律师、会计师等专业人士担任。
（四）破产管理人的监督机制
破产管理人在破产程序中具有特殊的地位，是实际的破产清算操作人，其执行职务公正、客观与否，直接关系到破产人和债权人的利益，关系到破产程序的正常进行。另外，相当多的破产管理人是公民个人，一旦出现清算责任，其责任经济责任能力的保障也相当重要，否则，破产管理人的实际责任将会落空。因此，各国破产法都非常重视破产管理人监督机制的建立和完善。就监督机制的具体内容而言，尽管各国破产立法的规定各不相同，但总的说来不外乎以下几个方面：
第一，内部监督。这是大陆法系国家普遍采用的方法。所谓的内部监督，就是为破产管理人规定良心上的注意义务，也即设定高标准的注意义务。例如日本破产法第164条规定：“一破产管理人应以善良管理人的注意，执行其职务；二破产管理人怠为前款注意义务时，该破产管理人对利害关系人负连带损害赔偿责任�！钡鹿Ц恫荒芊ǖ�60条第1款规定：“支付不能管理人因其过失违反本法规定义务时得向所有相关参与方承担损害赔偿责任。他负有一个普通诚信支付不能管理人所应承担的勤勉责任�！蔽夜ㄍ宓厍撇ǖ�86条规定：“破产管理人应以善良管理人之注意执行其职务�！�
第二，外部监督，即法院和其它监督主体对破产管理人行为的监督。其中法院的监督是核心，各国破产法均赋予全面的控制权和否决权。德国支付不能法第58条规定：“（1）支付不能管理人受支付不能法院的监督。法院可以随时向其请求告知事务现状及事务执行情况、或请求提出有关报告�！庇⒐撇ǜ魅返刂赋�，法院对破产管理人具有全面控制的职权，并可对破产管理人作出的任何决定，予以确认、否决或者修改。
日本破产法第161条规定：“破产管理人属法院监督�！�
我国台湾地区破产法第120条规定：债权人会议得选任一人或数人，代表债权人监督破产程序的进行。
第三、法律责任方面的监督，即为破产管理人执行职务设定了财产担保制度和相应的法律责任。财产担保制度一般适用于破产管理人的选任时，要求其提供适当的财产作为责任担保。例如，英国破产法就严格规定，破产从业人员必须提供执行职务的保证金。破产从业人员须先提供25万英镑的总担保，以后还可以追加担保，但追加的金额不得超过500万英镑。法律责任分为民事责任、行政责任、刑事责任。民事责任如：日本破产法第164条第2款规定：“破产管理人因违反善良管理人的注意义务造成利害关系人损失的，应承担损害赔偿责任�！毙姓鹑稳绲鹿Ц恫荒芊ǖ�58条规定：（2）管理人不履行自己义务的，法院在先行警告之后可以对其科处�？�。一次不得超出五万德国马克的金额。对于此项裁定，管理人有权立即抗告。（3）对于被免职管理人返还义务的实现，准用第2款的规定。
三、我国破产管理人制度的构建
通过考察外国的破产管理人制度，审视我国破产法对清理组的相关规定，不难发现我国法律规定存在着许多不合理之处。笔者认为，从严格意义上讲，我国尚未建立真正的破产管理人制度。破产管理人是指破产程序启动后在法院的指挥和监督下全面接管破产债务人的全部财产并负责对其进行保管、清理、估价、处理和分配，总管破产清算事务的专门人员。据此，应当从我国的审判实际情况出发，借鉴外国的相关规定，从法院世纪主题“公正和效率”考虑，建立完善的破产管理人制度。
（一） 改变清算组的称谓
在法律范畴中，“人”具有“主体”含义，而“组”则不具有这种含义。 并且“组”一般被认为是至少2人以上的负责清算事务的机关，这样的规定意味着不论破产案件难易与否都必须要选任2人以上来负责清算事务，这样做不利于提高破产工作效率，且增加了不必要的成本。因为清算费用作为破产费用优先受偿，随着清算费用的增加，债权人的受偿率就会相应地降低，不利于�；ふㄈ说睦�。破产法草案将清算组改为管理人，这样的修订与其他方面比较尽管显得微不足道，但是它恰恰体现了破产立法对效益原则的重视。
（二）设立临时管理人制度
我国现行立法实行破产程序受理主义，即以破产案件的受理作为破产程序开始的时间标志，破产申请一旦为法院审理，即产生一系列程序开始的效力。如债权人必须于限期内申报其债权；对债务人财产的民事执行程序必须中止；债务人除正常生产经营所必需的以外，对部分债权人的清偿无效等�！度舾晒娑ā返谑颂跛渖瓒ǹ梢猿闪⑵笠导喙茏�，但实践中对此异议较大，且对其地位、性质、职责均无规定，所以为�；ふㄈ说氖艹ダ�，有必要建立临时财产管理人制度。
临时财产管理人制度的设计：1、组建时间，债务人或债权人申请债务人破产，人民法院经审查，符合人我国《破产法》及相关司法解释的规定，予以立案受理之时，决定成立。2、人员范围，临时财产管理人从破产企业的股东、主要债权人和律师事务所、会计事务所、审计事务所等中介机构中选定产生；人数一般在1-5人左右。3、职责。临时财产管理人的主要任务是：（1）清点、保管破产企业的财产。破产程序一经开始，债务人的所有财产便成为破产财产，只有清点保管好破产企业的财产，才能保障债权人的受偿利益；（2）核查企业债权。破产企业的债权即破产企业的应收款，也是破产财产的重要组成部分。及时核查破产企业的债权，为清算组催收债权打下坚实的基��；（3）为企业利益进行必要的经营活动。主要是接管破产企业并以债务人代表人的身份管理企业的财产和事务；以破产清算人的身份为和解整顿和破产清算的实施作准备工作。
（三）破产管理人的组成
破产管理人应由哪些人组成，必须具备的资格问题，世界各国立法规定一般都比较原则。只要与债权人或债务人没有利益冲突的人都可以成为破产清算组的成员。根据我国国情和审判实践，破产管理人成员应主要从会计事务所、律师事务所和资产评估事务所的会计师、律师和评估师等专业人员中选任。破产管理人从专业人员中选任基于以下考虑：1、破产管理人的主要任务决定了要有专业人员参加。清算组的任务专业性较强，如清点财产、接管帐本、编制财务帐簿如财产明细表、资产负债表等，均需要懂生产经营管理的专业人员、精通财务人员办理，只有这样才能准确清理确定破产企业的债权债务范围，同时通过审查帐目等一系列活动防止破产企业利用假帐转移财产。以破产企业为债权人或债务人的诉讼进行也需要专业人员运用专门的业务知识来处理。2、破产清算工作的重要性决定了要由专业人员组成。破产清算是破产程序中的重要阶段，只有通过清算，才能明确破产财产的范围，而破产分配关系到债权人利益的�；�。由专业人员组成清算组，可以保证其处于公正的立场上合理分配财产，有利于保证清算工作的质量，更好地完成清算阶段的工作。3、由专业人员清算，可以提高法院审理破产案件的效率。专业人员由于熟悉清算业务，工作进展势必加快，在保证清算工作质量的同时，提高清算工作的效率，从而提高法院审理破产案件的速度和效率。
（四）破产管理人应该是个人而不是机构
管理人制度的构建，在破产法草案起草过程中，对管理人究竟是机构还是个人存在着争议。一种观点认为，管理人应该是有专业资格的个人，各国破产法的经验都是如此。另一种观点认为，管理人有可能接管的是大型国有企业债务人的财产，这些财产即便在破产之后还要经营管理一段时间或者重整，而国有企业原有经验的管理人员多少年都经营不好它，这些没有管理经验的管理人末必比原管理层更懂得如何管理和经营债务人财产，因此主张管理人必须是懂企业经营管理的人，而且不应该是个人，因此建议设立专门的管理委员会来接管破产财产�；褂幸恢止鄣闳衔�，在目前中国信用缺失的环境下，个人担任管理人没有相应的责任承担能力，一旦造成债权人的损失，个人作为管理人无力承担对价责任，因此，主张管理人不应当是个人，而应当是机构，如会计师事务所、律师事务所。
新破产法草案最后折衷了各种观点，其第二十一规定，管理人可以由依法设立或者由人民法院指定设立的律师事务所、会计事务所、破产清算事务所等社会中介机构，以及具备相关专业知识并取得专门执业资格的人员也可以担任管理人。
虽然草案作了上述规定，但笔者还是坚持认为，目前草案的规定还是有缺陷的，破产管理人应由个人担任为宜。这是因为：第一，实际处理破产事务的都是具体的个人，而不可能是一家机构，个人管理人究竟有什么样的能力、资格和处理破产案件的经验，都不是一个机构所能反映出来的。个人作为管理人时，法院和债权人会议也更加明晰他们所要选任的管理人具体到哪个个人，从而在实践中更有操作性。第二、集体负责在中国现实中是一个失败的例子，而个人担任管理人并不排除其在破产程序中造成损失时，责任可以连带到其所在的机构，管理人与管理人所在机构的关系犹如会计师与会计事务所、律师与律师事务所的关系。个人责任更容易明确到位，而集体和机构责任既不明晰也不合理�？梢陨柘胍幌�，一个管理人所在机构可能有许多个人管理人在同时处理成百上千的案件，如果其中有一个个人管理人做砸了一项破产案件，按照草案的规定，有可能造成该管理人机构承担无限责任时彻底关门走人的结果。第三，西方各发达国家破产法中的管理人就是个人，这些个人多为会计师、律师等专业人士，他们受过良好的训练，一般都有特别的准入资格，具有个人信用，而且有丰富的破产实务经验，同时从事管理人职务还必须交纳一定的保证金，负有忠诚和勤勉义务，并受到法院、行业协会等政府部门的监督。因此，个人作为管理人的设计更容易承担和追究责任。
（五）破产管理人的任命和解任
从我国现实状况和实践，对破产管理人的任命，应采取法院认命为主，债权人会议选举为辅的“双轨制”。这既是世界立法的趋势，也符合我国的国情。
《破产法》（草案）第16条和第28条第1款均规定，由人民法院指定管理人。就选任破产管理人的方式而言，仍沿用了由法院选任破产管理人的体例，如此方式主要是考虑到法院处理破产案件，相对于债权人来说，对挑选合适的破产管理人有一定的经验，并且能够及时地选任出管理人。但是这样的规定人可能导致法院选任的绝对化，应当赋予债权人异议权，毕竟破产程序应该更注重保障债权人的利益。建议采用法院和债权人会议共同选任的方式。如果债权人认为法院任命的破产管理人不能胜任或者不能公正地执行职务，可以向法院提出异议，如果法院认为异议理由成立，应另行选任，也可以由债权人会议直接选任或由法院批准。
根据权利义务相一致的原则，破产清算人的清理责任具有相当大的风险，事实上引入破产管理人制度后，破产清算已纳入市场经济的范畴，故破产清算人应获得相应的报酬也就理所应当。同时，也考虑到管理人的职责和风险，作为管理人应有自己的财产，为自己履行管理之职承担保证。至于他们的报酬可以参照行业收费标准进行，一般按破产财产总额提取一定比例�？悸堑蕉云撇笠低度氲那逅闳肆ν挥肫撇笠瞪婕暗牟撇杀壤�，可以考虑一定的上限，如不超过10万元。这笔报酬与其他清算成本一并纳入破产成本。对他们个人财产所实施的担保价值应不低于其所得报酬。
（六）建立破产管理人的监督机制
实践表明，在真正实现对破产管理人的监督，就必须设立多层次、多元化的主体监督制度。
1、新的破产法应对破产管理人的义务作一总括原则性的规定，即破产管理人应以“善良管理人的注意执行其职务”。这是各国对破产管理人的要求。其执行职务时的注意程度应与其作为破产管理人的身份及自己的职业、地位、能力、学识等相适应，如实、依法、公正地行使权利，不得损害债权人、债务人或第三人的利益，同时亦可采取列举方法具体规定破产管理人的义务。明确规定破产管理人违反“善良管理人的注意义务时”应承担的责任。
2、设置监督人制度。监督人是债权人会议的代表机关，在破产程序中代表债权人的全体利益监督破产程序的进行。理由第一，债权人会议是债权人团体的意思表示机关，在会议闭会期间无法对破产清算实施日常性监督；第二，召开债权人会议费资、耗时，频繁召开债权人会议既不节约，又不利于破产程序的迅速进行；第三，我国的债权人会议主要代表一般破产债权人的利益，即只有破产债权人才有表决权，这样，从所有利害关系人角度看，债权人有监督难免有偏颇之处；第四，各国立法都设置了监督人制度。因此 ，我国应采用监督人制度，根据破产财产的实际价值，对破产财产的管理、清算的复杂程度，时间长短等，由债权人会议以决议的方式决定是否设立监督人及其人选。不论是否进行和解和整顿，债权人会议应在第一次会议上决定破产监督人的设置，但也可于破产程序进行中随时决定设置。监督人一人或数人均可。监督人如认为破产管理人有损害债权人利益或违背法律的行为时，可申请人民法院裁定纠正及决定撤换破产管理人。设立监督人制度，专司对破产程序的监督工作，非常必要。同时也体现了破产程序债权人自治的特征。
3、建立破产管理人的法律责任制度。破产管理人违反善良管理人的注意，应承担以下法律责任：第一损害赔偿责任。破产管理人执行职务造成利害关系人损害的，除非执行职务造成利害关系人损害没有过错。依《中华人民共和国民法通则》第106条第二款的规定，破产管理人在履行职务时，由于其过错造成破产财产损害，或因其过错损害债权人或第三人利益的，应当负损害赔偿责任。破产管理人因其执行职务过程中的故意如在资产评估中故意压低价格或过失如因疏忽大意导致破产财产遭受人为的或意外的损失损害了债务人或债权人的利益，应当承担赔偿责任。第二、刑事责任。破产犯罪是一种严重的犯罪行为，我国现行破产法对破产犯罪没有完善的刑事罚则，将会妨碍破产管理、清算秩序，不利于�；ふㄈ说睦�。因此，可依照我国刑法第162条规定以“妨碍清算罪”追究破产管理人的刑事责任。
当前在清算工作上述制度尚未建立，特别是制约破产工作顺利开展的经费并不能得到有力的保障时，为了让监督工作真正落实到实处，可以吸收债权人加入到清算工作中来，从哲学的角度看，人都是自私的，是自己利益最大化的追求者。充分调动债权人的积极性，让他们来监督清算工作是否公正地进行会取得事半功倍的社会效果。
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