[ 黄忠 ]——(2005-11-18) / 已阅28538次
（二）清朝的典权制度
清承明制。一方面，清代民法继承了唐宋以来，尤其是明代的民法传统；另一方面由于社会的进步，以及司法实践经验的积累，清代民法也有了一些新的发展，而且被深深地打上了时代的烙印。[2]（P20）就典权制度而言，清代有关典卖的法律规定也是很有特色的。
第一，从法律渊源来看，清代有关典权的法律呈现出以制定法为主，各种民法渊源相互配合的格局。在制定法方面，有关典权的规定主要体现在《大清律例》、《户部则例》之中，另外一些地方法规也有关于典权的规定，比如福建的《典卖契式》。除制定法之外，清朝还认可不与国家制定法相矛盾的各地的典卖习惯。此外，传统的礼与儒家学说，也常常被用来解决典卖之争。这种以制定法为主干，各种民法渊源相互配合的民法体系，基本上满足了调整较为复杂的典卖关系的需要。
第二，进一步对典与卖作了区分。清律首先继承了明律关于典与卖以“能否回赎”为区分标准的观点，在《大清律例》中规定：“以价易出，约限回赎者，曰典�！备匾氖乔∈四昵宕⒎ㄕ哂侄ɡ�，对典契与卖契之内容作了特别区分，从而进一步明确了典与卖的界限�！洞笄迓衫饭娑ǎ骸八煤竺窦渲寐虿�，如系典契，务于契内注明‘回赎’字样；如系卖契，亦于契内注明‘绝卖’、‘永不回赎’字样”。由此可见在乾隆十八年以前，典与卖在契约上的不同表现，至多是一种民间习惯，而此后这种习惯便具有了制定法的性质了。那么这一规定的目的又何在？这是因为清代对典与卖有不同的税收规定。清代原来规定典是不用纳税的�！洞笄迓衫饭娑ǎ骸盎钇醯涞碧锓�，一概免其纳税。其一切卖契无论是否杜绝，俱令纳税�！焙罄辞宄闭吒谋淞说洳荒伤暗淖龇�，即对典亦征税。但实行买、典、抵三级税制。买进价银一两纳税六分，典进价银一两纳税三分，抵押物款则纳税更低。这种在税收上对典、卖的不同处理，必定要求在契约上对典、卖作出严格的区分。当然，后来由于民间交易图谋节省税款，从而弄虚作假，以买作典，以典作抵，从而使清政府被迫将典税率也改为六分。但无论无何，在立法上对典、卖所作出的严格区分则已成为显然。
第三，清代中后期的法律改变了中国历史上典权无限期的落后做法，对典权期限作出了明确规定。清代前期仍然沿袭明律的规定，对典权之期限并未作出明确规定。在立法上反映于《大清律·户律·田宅》的规定之中；在民间则体现于“一卖百休”、“一典九尽”的习俗之中。但到嘉庆六年，通过户部则例对之作出了重大修改�！痘Р吭蚶ぬ锔场ぶ貌端安俊饭娑ǎ骸盎钇醯涞蹦晗薏坏贸�，违者治罪”�！懊袢说涞碧镎�，契载年份，统以十年为率，限满听赎，如原业主力不能赎，听典主投税过割执业。倘于典契内多载年份，一经发觉，追缴税银，照例治罪�！薄痘Р扛惨椤分杏止娑ǎ骸暗湎抟匀�、五年至十年为准，契约二、三十年，四、五十年以上者，须于三年内呈明改典作卖�！闭庵侄缘淦谧鞒雒魑南薅ǖ淖龇�，不仅有利于商品的周转，有利于典权关系的稳定，同时，也从立法上对典与卖作了进一步的区分。
第四，在出典人到期无力回赎时的处理上更加公允。宋律规定，出典人到期无力回赎，典权人依法取得典物的所有权。而清朝，为了维护出典人的利益，防止在土地兼并加剧的形势下，小农大量破产，以致影响社会稳定，从而在《大清律例》中规定：回赎期届至，出典人备价回赎，典权人不得“托故不肯放赎”，违者“笞四十”，并将“限外递年所得花利，追征给主，依价取赎�！闭庥朊髀傻墓娑ㄏ喾�。若典期届满，出典人无力备价回赎，则可以委托中人将典物卖与典权人，改典契为卖契，并可将典物的实际价值与典价的差价找回，即所谓“找贴”、“找价”，找贴采取公告的形式进行。典权人不愿找贴，听任出典人别售，归还原典价。这是前朝的法律所没有的。很显然。这一规定，有利于�；こ龅淙说睦�，在一定程度上体现了法律的公平、合理性。为使找贴有章可循，《大清律例》还特地对找贴的有关问题作了明文规定。
所以，从清朝的有关规定中，可以大体发现，从活卖到绝卖的三个阶段：即活卖、找贴、卖断。由此也必然会形成三种契书，即活卖契书，找贴契书和卖断契书。这种细致的规定是前世所无的，它体现了清代民法细致化的一个倾向。
第五，由于清朝是一个以满州贵族为主体的封建王朝，因而在有关典权的法律制度中必定会体现出�；て烊说钠斓仄旆康奶氐�。例如，乾隆十九年定例，重申禁止民人典买旗地。乾隆二十八年又定例，禁止旗下家奴人等典买旗地。乾隆三十四年再定例，禁止盛京民人典买旗地，并对已经发生的旗民交产状况进行清查。对于旗房的典卖之禁止规定类似于旗地。但是屡屡的禁止，说明清朝对禁止典卖旗地、旗房的法律在现实中并未能得以很好的遵守，以至于咸丰二年，户部在奏折中提出：“私相授受若仍照旧例禁止，殊属有名无实。准互相买卖，照例税契升科�！彼婕础镀斓芈蚵粽鲁獭钒洳�，从此，“旗民交产”逐渐合法化。这说明旗民之间的经济往来是一种客观的需要，不可能为任何主观意志和严格的禁令所能杜绝。
第六，作为一个少数民族的政权，清朝的立法还注意�；て渌偈褡宓乃腥�。这一点在典权制度中也有体现。比如，《户部则例》规定：“土默特蒙古地亩不准典买，如有民人私行置买者，卖主买主俱从重治罪，地亩入官�！贝送�，道光元年，为防止汉民典买夷地，造成汉夷冲突，还特地颁布谕旨，对此严行查禁。另外广西省庆远等府属土司庄田亩，也禁止私行典卖。
注释:
①也有学者认为典字最初使用于“三坟五典”，但这里的典并无任何典卖、典质等交换或担保的意味，而仅仅是指“经”、“�！�、“法”。参见李婉丽文：《中国典权法律制度研究》，载梁慧星主编：《民商法论丛》第1卷第384—388页。
②具体的内容参见：孔庆明等著：《中国民法史》，吉林人民出版社1996年版，第24页。
③学界通说认典权之性质为用益物权，也有学者认为典权是担保物权，还有认为是特种物权。参见梁慧星、陈华彬著：《物权法》法律出版社2003年版，第295，296页。本文采折衷说，本文仅从历史角度加以分析，有关其他方面的论证参见李开国著：《物权法论》，西南政法大学民商法硕士研究生内部教材用书。
④有关具体的案件介绍，参见孔庆明等著：《中国民法史》，吉林人民出版社1996年版，第478页。
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On the Traits of the Right of impawn in China
HUANG Zhong
(Southwest University of Political Science and Law , Chongqing 400031, China)
[Abstract]: The term of impawn can be traced back to Zhou dynasty firstly in the history of China. the right of impawn appear since NanBei dynasty firstly .Through the development during Tang Song and Yuan dynasty, the right of impawn is established in the law and differentiates from the sale in Qing dynasty. However, the difference between impawn and mortgage is ascertained in Mingguo period.
[Key words]：the right of impawn traits sale mortgage history
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