[ 欧锦雄 ]——(2005-11-11) / 已阅43105次
第二，（犯罪不作为+危害作为）的不作为犯罪，即在犯罪中，犯罪不作为和危害作为并存的不作为犯罪。例如，甲为了遗弃其收养的、有脑病的、年仅1岁的幼儿，将幼儿送上火车的一个座位后即逃跑。后来，火车乘警将幼儿送到孤儿院，不久，幼儿死亡。在本案中，甲不履行法定义务所要求实施的抚养行为，这是犯罪不作为，而甲送幼儿上火车的行为是危害作为，在这里，犯罪不作为和危害作为并存。在这种不作为犯罪中，那些以作为形式出现的行为对于导致危害结果（如遗弃罪中的自杀身亡）具有因果关系或密切联系。在这种情况下，由于这些以作为形式出现的行为不是该罪犯罪构成客观方面的必要要件，所以，不影响该罪的不作为犯罪的性质，但是，这些行为对这一犯罪的社会危害性大小有影响，同时，可能确定其与危害结果有因果关系。
我国刑法规定的纯正不作为犯，还有其他一些罪，例如，拒绝提供间谍犯罪证据罪等，这些法定纯正不作为犯罪均没有规定“行为性”为其客观方面的必备特征。在现实的纯正不作为犯罪中，同样存在“裸的不作为犯罪”和（犯罪不作为+危害作为）的不作为犯罪。
（2）不纯正不作为犯
一般认为，不纯正不作为犯是指以不作为形式而构成通常以作为形式构成的犯罪。例如，《刑法》第232条规定的故意杀人罪、第114条规定的放火罪等，从刑法条文看，这些犯罪以作为形式予以规定，但是，刑法学界和司法实务界普遍认为，以不作为形式同样可以构成这些罪，司法实践也采纳这一观点。由于这些犯罪既可单独由作为形式构成，也可单独由不作为形式构成，所以，刑法理论将这些犯罪中所存在的不作为犯罪称为“不纯正不作为犯”。由于这些犯罪在刑法分则条文中并未明文规定不作为也可构成此种犯罪，刑法总则也未规定在以作为形式规定的犯罪中犯罪不作为也是这些犯罪的犯罪表现形态，所以，对不纯正不作为犯定罪处刑是违背罪刑法定原则的。不作为犯罪应是以刑法是否规定了犯罪不作为形式为其客观要件的必要要件为依据来确定的，因此，从现有规定看，不纯正不作为犯罪不应受到定罪处刑。但是，由于不纯正不作为犯与其相关条文的作为犯在侵犯法益的否定价值上基本上是等价值的，所以，有必要将不纯正不作为犯规定为犯罪。为了依法对不纯正不作为犯定罪处罚，我国《刑法》应在立法上予以完善，为此，我们可在《刑法》总则中明文规定对于不纯正不作为犯也应定罪处罚。这样，不纯正不作为犯的概念可定为，不纯正不作为犯是指刑法规定的、以不作为形式而构成通常以作为形式构成的犯罪。在今后制定的不纯正不作为犯罪的条文里，应规定不纯正不作为犯的客观方面以犯罪不作为为其必要要件，犯罪作为不是其必要要件，这样，在法定不纯正不作为犯里，“行为性”同样不是其必备特征。
对于现实的不纯正不作为而言，它可有以下两种模式：
第一，裸的不纯正不作为犯。即犯罪主体只要不实施法定义务所要求实施的行为，就构成不作为犯罪，在犯罪过程中并没有其他危害作为形式。例如，在某母亲故意让自己的婴儿被饿死的案件中，只要其不实施法定义务所要求实施的哺乳行为，并导致婴儿被饿死，她就构成了不作为犯罪。
第二，（犯罪不作为+危害作为）的不纯正不作为犯罪。即犯罪主体除了具有不履行法定义务的犯罪不作为以外，还有与危害结果有因果关系的、其他对定罪量刑有影响的危害作为。例如，甲和乙系同一科室的护士，她俩对在本科室住院的病人李某都有较深的怨恨，一日，甲乙同时值班，她俩商量不给病人李某吃药和打针，让其死亡，当晚，病人因得不到及时治疗而死亡。在本案中，甲乙具有共谋，而共谋是作为，同时，她俩都具有不履行特定义务所要求实施的打针和给药吃的行为，即具有犯罪不作为。因为对于其他无特定义务的人来说，即使他们共谋不给药吃或不打针，也不可能构成犯罪，所以，在本案中，犯罪不作为才是本案的客观本质特征，所以，本案应以不作为犯罪处理，以故意杀人罪论处。又例如，在不作为犯罪的特定义务来源于先行行为的情况下，先行行为与危害结果具有因果关系，因此，这一不纯正不作为犯罪的客观方面同样表现为：[作为（先行行为）+犯罪不作为]的复合形态。
应当注意：在（犯罪不作为+危害作为）的犯罪表现形态里，有些情况是犯罪主体故意利用客观规律实施的、以作为为主要特征的犯罪，这应以作为犯罪论处。例如，甲为了饿死自己的婴儿，故意将自己家里四周的门窗全部关闭，以便不让婴儿的哭声被外面的人听见，婴儿由于得不到哺乳，不久即死亡。这里甲有危害作为（关闭四周门窗），也有危害不作为（即不履行抚养义务）又例如，值班医生为了杀死其治疗的病人，故意将正在滴药水的针头拔头，让病人得不到治疗病死。这案件里，同样有危害作为（拔掉针头），也有危害不作为（不履行治疗病人的义务）。又例如，甲在自已的木制房子看书，当时桌子上有三根蜡烛正在燃烧，旁边有易燃物，突然，甲想到要是自己的房子被烧了可得到10万元的保险金。当时有些风，甲即故意打开窗户，让风轻吹蜡烛以点燃旁边的易燃物，不久，甲的房屋被燃掉，邻居的房屋也被烧。在这里，甲有危害作为（打开窗让风轻吹蜡烛点燃了易燃物），甲也有危害不作为（看见火势起来后有扑灭义务而他不履行这一义务，因为他的先行行为引起危险而产生了扑灭火灾的特定义务）。上述几个案例都应该作为形式的犯罪处理，因为具有特定义务的人和没有特定义务的人实施这些行为，都可构成犯罪，所以犯罪不作为不足它们客观本质特征。这些案件都属于利用自然规律实施的、以作为为其本质特征的作为犯罪。
（二）复合的不作为犯罪的行为性问题分析
所谓复合的不作为犯罪是刑法明文规定的、其客观方面由犯罪作为和犯罪不作为两种形式构成的不作为犯罪。如果要构成这种不作为犯罪，就必须同时具备法定的犯罪作为和法定的犯罪不作为两种形式，缺一不可。其犯罪表现形式为：法定的犯罪作为+法定犯罪不作为。我国刑法典第201条规定的偷税罪就是典型的复合的不作为犯罪，其法定犯罪作为部分为：纳税人实施了“伪造、变造、隐匿、擅自销毁帐簿、记帐凭证，在帐簿上多列支出或不列、少列收入，……进行虚假的纳税申报……”等中的一项或多项行为。其法定犯罪不作为部分是：纳税人不实施特定义务所要求实施的纳税行为。由于复合的不作为犯罪只能由具有特定义务的人成为其犯罪主体，其他无特定义务的人不能成为其犯罪主体，且犯罪不作为是这类犯罪的客观本质特征，所以，这类犯罪应归类于不作为犯罪。复合的不作为犯罪是客观存在的，它是我国刑法规定的一种特殊的不作为犯罪。但是，有学者认为，作为与不作为是一种反对关系，不存在中间形态，因此，不承认同时包含有作为与不作为两种形式的犯罪的存在。[10]这种观点与客观存在不符，是值得商榷的。笔者认为，就针对履行特定义务而言，作为与不作为是一种反对关系，例如，在遗弃罪案件中，针对赡养父母的特定义务而言，如果行为人赡养父母了，那么，他的行为属于作为（为善的作为），如果行为人没有实施特定义务要求实施的赡养父母的作为，那么，他具备不作为（具有恶的特征的不作为）。但是，就犯罪作为和犯罪不作为这一对概念而言，两者不具有反对关系，犯罪作为（为恶的作为）和犯罪不作为（其有恶的特征的不作为）可以结合在一起并共同导致危害结果。因此，我国刑法典规定有复合不作为犯罪是符合客观实际的。
对于法定的复合不作为犯罪，刑法明文规定犯罪作为是其客观方面的必要要件，因此，法定的复合不作为犯罪具有行为性。对于现实的复合不作为犯罪而言，其客观方面除应具备法定的复合不作为犯罪中的犯罪不作为外，还必须实施法定的复合不作为犯罪客观方面规定的犯罪作为，才能构成该罪，因此，现实的复合不作为犯罪同样具有行为性。
综上所述，在法定不作为犯罪和现实不作为犯罪里，从刑法条文规定看，法定的单一不作为犯罪（包括法定的纯正不作为犯罪和法定的不纯正不作为犯罪）并不具有行为性，从实际实施情况看，现实的、裸的不作为犯罪（包括全裸和准全裸两种）不具有“行为性”，因而，不能将它们归类于“行为”；但是，法定的复合不作为犯罪、现实的复合不作为犯罪以及现实的、具有行为性的单一不作为犯罪均具有行为性�？杉�，对于不作为犯罪，不能将所有不作为犯罪一概认为有行为性，或无行为性，而应分门别类予以具体分析。
五、刑法理论的修订与刑法的立法完善
（一）刑法理论的修订
“无行为则无犯罪”是人们津津乐道的法律格言。现代刑法理论认为，行为是刑法的根基，犯罪是一种行为，在犯罪构成理论里，危害行为是一切犯罪必不可少的要件，行为不仅是连接犯罪构诸要件的纽带，而且也是刑事责任理论赖以建立的支柱。[11]但是，通过前述分析，我们发现，法定的单一不作为犯罪和现实的、裸的不作为犯罪并不具有行为性，它们均不能认为是行为。这就使“无行为则无犯罪”的法律格言以及现代刑法理论面临着严峻的挑战。美国刑法学家道格拉斯•N•胡萨克对所有刑事责任都要有犯罪行为的原则提出了质疑，并提出了以事态取代行为，以控制原则取代犯罪行为要件，这一主张具有较强的理论解释力。在某些大陆法系国家刑法理论中，犯罪是一种“事实”而不是“行为”的观点几成通说。[12]这些观点不无道理。我国《刑法》规定的各种犯罪以及现实的各种犯罪中，大多数犯罪是以作为形式出现的犯罪，但是，也有些犯罪是不作为犯罪，而法定的单一不作为犯罪和现实的、裸的不作为犯罪并不是犯罪“行为”，可见，以“事态”或“事件”来取代“行为”，让其成为“犯罪”的属概念（即上位概念），是具有科学性的。既然如此,我国刑法理论是否可以借鉴这些理论主张，并以此来重新构建我国的刑法理论呢？这是一个值得深思的问题。行为在刑法理论中的地位的确立，是近代刑法的最大成就。在此以前，犯罪不是一个实体概念，而是一个虚无缥缈的概念。刑事古典学派主张行为成为犯罪的本体，其建立的行为中心论成为刑法理论的通说。尽管刑事实证学派提出行为人中心论，但在刑法中，犯罪是一种行为这一基本观念始终未能撼动。从行为理论看，因果行为论，目的行为论以及人格行为论等也坚守行为的概念。[13]可见，犯罪是一种行为的基本观念根深蒂固，也形成了至尊的地位。现代刑法理论以此为基础构建犯罪的概念、犯罪构成理论以及刑罚理论等。如果在刑法理论里以“事态”或“事件”取代“行为”，完全摈弃犯罪是一种行为的基本观念，那么，现有刑法理论可能面临浩大的重构工作，甚至有可能会推翻现有的刑法理论框架。因此，在刑法及刑法理论里，全面地以“事态”或“事件”取“行为”，并完全摈弃犯罪是一种行为的基本观念的做法是不足取的。
法定的单一不作为犯罪和现实的、裸的不作为犯罪不能认为是行为，这是一个客观事实，而现代刑法理论却指鹿为马，硬性地将其说成行为，这是不科学的，是不能令人信服的。因此，为了使现代刑法理论更具科学性，对其进行修订势在必行。笔者认为，为了保持现有刑法理论基本稳定，同时使其具有科学性，在对现代刑法理论进行修订时没有必要全面地以“事态”或“事件”取代“行为”，并完全摈弃犯罪是一种行为的基本观念。我们知道，在所有犯罪里，大多数犯罪是属于作为形式的犯罪，不作为犯罪仅占少数。针对以作为形式出现的犯罪而言，犯罪是一种行为，这是不争的事实。但是针对不具有行为性的不作为犯罪来说，犯罪不是一种行为，而是一种“事态”，是一种“不作为”的“事态”。因此，对犯罪进行重新定义时，可将上述两种分析合二为一，这样，犯罪是指具有一定社会危害性的、触犯刑法而应受刑罚处罚的行为或不作为。其实，在世界各国刑法立法例中，类似的犯罪定义曾有出现，例如，美国联邦法院的判例解释“犯罪是一种违反公法上所禁止的作为或不作为”。[14]又如，苏联1919颁布的《苏俄刑法指导原则》规定了犯罪的一般定义，它认为犯罪就是危害某种社会制度的作为或不作为。[15]
由于大多数犯罪是以作为形式出现的，而这些犯罪均属行为，因此，我国现有犯罪构成理论仍完全适用于以作为形式出现的犯罪。但是，对于不具有行为性的不作为犯罪而言，由于它不是行为，因此，与以作为形式出现的犯罪（以下简称作为犯罪）相比，其犯罪构成存在着较大的区别。其实，由于犯罪不作为是不作为犯罪的本质特征，而犯罪不作为本身又不具有行为性，因此，所有不作为犯罪与作为犯罪相比，其犯罪构成均具有较大差别。从损害的客体（法益）和主观要件看，两者基本上是相同的，它们的主要区别在于犯罪主体和犯罪客观要件：（1）从犯罪主体看，前者的主体必须是负有某种特定义务的人，而后者的主体则没有要求负有特定义务这一要素。（2）从犯罪客观要件看，前者的客观的构成要素主要包括：A．违反法定作为义务而不作为；B．履行法定作为义务的可能性；C．危害结果；D．法律拟制的因果关系，即犯罪不作为对危害结果没有原因力，此外，对于不纯正不作为犯罪来说，还应具有与相对应的作为犯罪基本相当的社会危害性，即等价值性，而后者的客观要件的构成要素主要包括：A．危害作为；B．危害结果；C．与前者不同的因果关系，即危害作为对危害结果具有原因力作用，它能够引起向侵害法益方向发展的因果关系，并能支配、操纵这一因果关系。这是犯罪不作为无法比拟的�？杉�，不作为犯罪与作为犯罪在犯罪构成上是存在较大区别的。应当指出，两者不仅在犯罪构成上存在区别，而且在规范结构上也是不同的，前者违反的是命令规范，而后者则是违反了禁止规范。我国现有犯罪构成理论将作为和不作为均认为是行为，并无视不作为犯罪与作为犯罪在构成要件及规范结构上的区别，以完全同一的犯罪构成理论阐释两者的犯罪构成，这显然是不科学的。这里需要特别指出的是，我国现有犯罪构成理论将在犯罪构成要件和规范结构上均存在较大区别的不纯正不作为犯罪和相对应的作为犯罪同置于同一的犯罪构成，并将其作为同一犯罪看待，这一做法更是不可取的，为此，我们应将不作为犯罪单独作为一类犯罪，并在我国现有犯罪构成理论的总体框架下，建立相对独立的不作为犯罪构成理论，从而使我国犯罪构成理论更为完善。
（二）刑法的立法完善
我国刑法界普遍认为，不作为是行为，不作为犯罪是行为。在这一观念指引下，我国的刑法典也将不作为犯罪当作行为看待。新刑法典第3条规定“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑，法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑�！闭馐俏夜谭ǖ淖镄谭ǘㄔ虻拿魑墓娑�，该条文所说的“犯罪行为”，从其立法原意看，包括了作为犯罪和不作为犯罪（例如，刑法典第261条规定了不作为犯罪“遗弃罪”）。第13条对犯罪概念作出了明文规定，在这里，也将犯罪规定为“行为”，而这里所称的“行为”，其立法原意也是包括了“作为”和“不作为”。此外，我国新刑法典第2条、第30条、第36条、第68条等条文中所称的“犯罪行为”，从立法原意看，也均包括了不作为犯罪。
然而，从前文论述可知，法定的单一不作为犯罪和裸的、现实不作为犯罪并不具有行为性，这类犯罪不能认为是行为，而应是一种“事态”，因此，新刑法典应对这些规定进一步予以完善，具体设想如下：
1、对第13条犯罪概念的完善。由于绝大多数犯罪属于作为犯罪，不作为犯罪仅占少数，而作为犯罪是行为，这是不争的事实，同时，将犯罪不作为看待一种事态，又是科学的，因此，在完善犯罪概念时，可仍将作为犯罪称为行为，将不作为犯罪称为“不作为”（即一种事态），这样，新刑法第13条的犯罪概念可修改为“一切危害国家主权……，以及其他危害社会的行为或不作为，……�！�
2、对于新刑法典第2条、第3条、第30条、第36条和第68条中的“犯罪行为”一词，均可修改为“犯罪”一词，修改后的“犯罪”包括作为犯罪和不作为犯罪两种。
前文论及，由于犯罪不作为是不作为犯罪的本质特征，而犯罪不作为不具行为性，因此，不作为犯罪与作为犯罪在犯罪构成上具有较大的区别。既然犯罪不作为不是行为，不作为犯罪又具有独特的犯罪构成，就应在刑法总则的立法上明确规定有不作为犯罪的内容。但是，我国刑法典总则里并未明文规定有不作为犯罪的片言只语，这显然是我国刑法典的立法缺陷。为此，应考虑将不作为犯罪单独当作一类对应于作为犯罪的犯罪，在刑法典总则中有所规定。例如，可以在刑法总则中单独设立“不作为犯罪”一章（或节），对不作为犯罪的概念，不作为犯罪特有的构成要件作出规定。由于犯罪不作为不具行为性，消极性是不作为犯罪与作为犯罪相区别的重要特征，因此，在刑罚适用、共同犯罪、犯罪预备、未遂、中止、正当防卫等刑法领域里，不作为犯罪将有别于作为犯罪，但是，在这些领域里，我国新刑法典并未对不作为犯罪有特别的规定，这也是立法上的欠缺。为此，刑法典应对不作为犯罪的刑罚适用问题、不作为共同犯罪问题作出规定，此外，对于不作为犯罪是否存在犯罪预备、犯罪未遂、犯罪中止的问题以及对不作为犯罪可否进行正当防卫等问题也应予以规定。
由于不纯正不作为犯罪较为复杂，因此，在对不作为犯罪立法时，应尤为重视对不纯正不作为犯罪的规定。我国现有犯罪构成理论将在构成要件上具有较大区别的不纯正不作为犯罪等置于相对应的作为犯罪的犯罪构成里，并作为同一罪看待，在司法实践中，司法机关也往往直接将不纯正不作为犯罪以相对应的作为犯罪的罪名定罪处刑。由于我国刑法并未明文规定不纯正不作为犯为犯罪，因此，这一做法有违罪刑法定原则。但是，不纯正不作为犯罪与作为犯罪一样，有着基本相当的社会危害性，所以，它又具有可罚性，为此，我国刑法典应明文规定不纯正不作为犯罪。
我们知道，不纯正不作为犯罪与相对应的作为犯罪在主体和客观要件上具有较大的区别，但是，两者也具有许多相同的要件或要素。例如，犯罪客体和犯罪主观要件相同；在客观方面，其犯罪对象、危害结果、甚至犯罪时间、犯罪地点（针对将犯罪时间、犯罪地点作为客观必要要件的犯罪而言）相同，一些反映附随状况的要素相同；在犯罪主体上，作为犯罪的主体除没有象不纯正不作为犯罪那样负有某种特定义务以外，其他要素也相同，等等，正是因为两者具有如此多的相同要件和要素，所以，笔者提出制定"寄宿罪状"的立法主张�；旧柘胧�，在总则明文规定不纯正不作为犯罪的可罚性，之后，概括性地明文规定不纯正不作为犯罪特有的、不同于作为犯罪的构成要件，同时在总则明文规定，将不纯正不作为犯罪在总则中规定的、概括性的、特有的构成要件寄宿于相对应的作为犯罪的构成要件中，使这些概括性的、特有的要件和相对应作为犯罪中的、与不纯正不作为犯罪相同的要件要素组合成不纯正不作为犯罪的犯罪构成�；谎灾�，不纯正不作为犯罪，以相对应的作为犯罪的部分构成要件为其部分构成要件。这样，寄宿罪状则由刑法总则规定的不纯正不作为犯罪特有的、概括性的特征，与分则相对应的作为犯罪的部分罪状组合而成，即由总则里罪状和分则里的罪状两部分组合而成。因为不纯正不作为犯罪的大部分罪状寄宿于相对应的作为犯罪的罪状中，所以，笔者将不纯正不作为犯罪的罪状称为"寄宿罪状"�；�"寄宿罪状"而成立的各不纯正不作为犯罪，均是独立于相对应的作为犯罪的罪种，其罪名是在其相对应的作为犯罪的罪名之前加"准"字后而形成。寄宿罪状的立法规定制定于总则中，具体设计如下：
“第X条 在刑法分则规定的、以作为形式出现的犯罪中，负有防止该种作为犯罪的构成要件中的危害结果发生之特定义务者，因不履行义务而导致一定危害结果发生的，构成独立的、与该种作为犯罪对应的不作为犯罪。
前款所称的不作为犯罪，其构成要件以前款规定的构成要素为基础，同时，借助于相对应的作为犯罪的构成要素（指除与不作为犯罪相异的那部分要素以外的其他要素）结合而成�！�
作者简介：欧锦雄（1964—），男，广西玉林市人，广西政法管理干部学院教授。
邮编：530023
注释：
[1] 参见陈兴良：《无行为则无犯罪》，《中外法学》，1999年第5期，第21页。
[2] 参见黎宏：《不作为犯研究》，武汉大学出版社，1997年5月第1版，第61页
[3] 前引[1]，陈兴良文，第21—22页
[4] 参见前引[2]，黎宏书，第53—54页
[5] 参见前引[1]，陈兴良文，第23页
[6] 参见前引[2]，黎宏书，第59页。
[7] 参见（日）大塚仁著，冯军译《犯罪论的基本问题》，中国政法大学出版社,1993年5月第1版,第30页。
[8] 参见前引[2]，黎宏书，第71页。
[9] 陈兴良：《刑法哲学》，中国政法大学出版社，1992年1月第1版，第225—226页。
[10]参见陈兴良：《犯罪不作为研究》，《法制与社会发展》，1999年第5期，第55页。
[11]马克昌、鲍遂献：《略论我国刑法上行为的概念》，《法学研究》，1991年第2期，第1页。
[12] 参见前引[1]，陈兴良文，第24页。
[13] 参见前引[1]，陈兴良文，第25页。
[14] 高铭暄主编：《刑法学原理》（第一卷），中国人民大学出版社，1993年12月第1版，第374页
[15] [苏]H•A别利亚耶夫，M•И•科瓦廖夫主编（马改秀、张广贤译）《苏维埃刑法总论》，群众出版社，1987年6月第1版，第61页。
On the Deed Character of Crime of Omission
Ou Jin-xiong
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