[ 欧锦雄 ]——(2005-10-29) / 已阅33199次
作为犯罪立法而言，第一种、第三种和第四种立法态度是不可取的。而第二种立法态度主张在总则规定一般性规定，这种方法较为简炼，如果用这一方法可以在立法上和理论上解决不纯正不作为犯罪的构成要件明确性问题，那么，这是一个值得考虑的立法方法。笔者在后文提到的“寄宿罪状”的立法设想即借鉴了这一立法方法的合理成份。
三、寄宿罪状之提出
既然现有的不纯正不作为犯罪的立法例和立法态度均存在着缺陷，就需另辟蹊径，找寻具有科学性的不纯正不作为犯罪的立法方法。
不纯正不作为犯罪和相对应的作为犯罪在犯罪构成的主体要件和客观要件上存在着较大不同，且规范结构存在较大差异，因此，笔者认为，两者应各自成为独立的犯罪，各自应具有各自的犯罪构成和罪名。但是，从犯罪构成结构看，两者又具有相当多的相同要件和要素。例如，犯罪客体和犯罪主观要件相同；在客观方面，其犯罪对象、危害结果、甚至犯罪时间、犯罪地点（针对将犯罪时间、犯罪地点作为客观必要要件的犯罪而言）相同，一些反映附随状况的要素相同，在犯罪主体上，作为犯罪的主体除没有象不纯正不作为犯罪那样负有某种特定义务以外，其他要素也相同，等等。因此，根据两者既有较大区别又有相当多相同要件要素的特点，笔者提出制定“寄宿罪状”的立法主张，以期科学地解决不纯正不作为犯罪的立法化问题。制定寄宿罪状的基本设想是，在明文确定不纯正不作为犯罪的可罚性的前提下，在总则里，概括性地明文规定不纯正不作为犯罪特有的、不同于作为犯罪的构成要件，同时在总则里明文规定，将不纯正不作为犯罪在总则中规定的、特有的构成要件和寄宿于相对应作为犯罪中的、与不纯正不作为犯罪相同的要件要素组合成不纯正不作为犯罪的犯罪构成。在这里，不纯正不作为犯罪，以相对应的作为犯罪的部分构成要件为其部分构成要件。这样，寄宿罪状则由刑法总则规定的不纯正不作为犯罪特有的特征，与分则相对应的作为犯罪的部分罪状组合而成，即由总则里的罪状和分则里的罪状两部分组合而成。因为不纯正不作为犯罪的大部分罪状寄宿于相对应的作为犯罪的罪状中，所以，笔者将不纯正不作为犯罪的罪状称为“寄宿罪状”�；凇凹乃拮镒础倍闪⒌母鞑淮空蛔魑缸�，均是独立于相对应的作为犯罪的罪种。
（一）寄宿罪状的概念及其特征
寄宿罪状是指借助于刑法分则中相对应的作为犯罪所规定的部分罪状为其部分罪状，同时以刑法总则概括性规定的、不纯正不作为犯罪特有的特征为另一部分罪状而组合而成的罪状。寄宿罪状应属于不纯正不作为犯罪的特有罪状。
根据这一概念，寄宿罪状具有以下特征：
1、寄宿罪状必须借助于刑法分则中相对应的作为犯罪所规定的部分罪状为其部分罪状。例如，不作为的故意杀人罪的罪状必须借助于第232条故意杀人罪的罪状中的部分罪状为其部分罪状，这里主要指两者具有相同特征的那部分罪状，如，犯罪主观要件、犯罪对象、犯罪客体、危害结果等。
2、寄宿罪状必须以刑法总则概括性地规定的、不纯正不作为犯罪特有的特征为其另一部分罪状。对于不纯正不作为犯罪来说，它与相对应的作为犯罪在构成要件上的区别主要体现在犯罪客观要件及犯罪主体上，因此，在总则中规定不纯正不作为犯罪的内容时，应将不纯正不作为犯罪的特有特征明文规定，这些与相对应的作为犯罪不同的特征即为寄宿罪状的另一部分内容。
3、寄宿罪状是由借助于刑法分则中相对应的作为犯罪所规定的部分罪状和刑法总则概括性规定的、不纯正不作为犯罪特有构成特征有机地组合而成的罪状。
（二）寄宿罪状与引证罪状的区别
目前，我国新刑法典所规定的罪状共有四种类型：简单罪状、叙明罪状、引证罪状和空白罪状。其中，引证罪状与寄宿罪状极易混淆，因此，有必要划清两者的界限。
所谓引证罪状是指引用刑法分则的其他条款来说明或确定某种犯罪构成特征的罪状。例如，新刑法典第124条第1款规定了破坏广播电视设施、公用电信设施罪的构成特征。第2款则规定“过失犯前款罪的，处……”，对于第2款所规定的过失损坏广播电视设施、公用电信设施罪而言，第2款引用了第1款的规定来说明和确定该罪的构成特征，该罪的罪状即属于引证罪状。由此可见，引证罪状具有以下特征：
1、引证罪状以该罪所在条款所描述的部分特征为其罪状的部分内容。例如，第124条第2款规定的过失损坏广播电视设施、公用电信设施罪，第2款规定了“过失”为该罪罪状的部分内容。
2、引证罪状是以引用的、刑法分则规定的其他罪的部分罪状为该罪的部分罪状。例如，第124条第2款规定的过失损坏广播电视设施、公用电信设施罪引用第124条第1款破坏广播电视设施、公用电信设施罪的部分罪状为其部分罪状。
3、引证罪状是由该罪所在条款所描述的特征和引用的、刑法分则中其他罪的部分罪状有机组合而成的罪状。
通过比较寄宿罪状和引证罪状的特征可知，两者既有共同点，也有区别。具体而言，两者相同之处为：1、两者均由两部分条款所描述的罪状有机组合而成。2、两者均须借助其他罪的部分构成特征作为其罪状的内容。3、两者都可以在立法上避免条文之间的文字重复，使立法科学化。
两者不同之处是：1、用于有机组合的两部分罪状的来源不同。构成寄宿罪状的两部分罪状分别来自总则条款和分则条款，而构成引证罪状的两部分罪状均来自分则条款，而且一般为同一条文下的两款。2、用于有机组合的两部分罪状的组合方式不同。寄宿罪状中的总则部分罪状可分别与若干个相对应的作为犯罪的罪状组合，而构成若干种不纯正不作为犯罪的罪状，而对于引证罪状而言，每一种罪的引证罪状的两部罪状一般是固定组合的。3、适用对象不同。寄宿罪状只适用于不纯正不作为犯罪，而引证罪状一般适用于在犯罪客体，犯罪客观要件和犯罪主体上与某故意犯罪基本相同，而其犯罪主观要件却为过失的犯罪。例如，前述124条第2款的过失损坏广播电视、公用电信设施罪以及第119条第2款过失损坏交通设施罪、过失损坏电力设备罪，过失损坏易燃易爆设备罪，等等。
（三）制定寄宿罪状的意义
对不纯正不作为犯罪的处罚，之所以会引起较大的争议，是因为刑法并未明文规定有不纯正不作为犯罪或者虽有明文规定但无法科学地解决其构成要件明确性问题，因此，在刑法典上明文规定寄宿罪状既可以科学地解决不纯正不作为犯罪的立法问题，也可以使犯罪构成理论更为科学。具体而言，寄宿罪状的制定具有以下几方面的意义：
1、寄宿罪状的制定可以使处罚不纯正不作为犯罪符合罪刑法定原则。寄宿罪状由总则规定的、不纯正不作为犯罪特有的特征和分则中相对应的作为犯罪构成特征组合而成。它明文规定了各种不纯正不作为犯罪的具体构成要件，使各种不纯正不作为犯罪的构成要件明确化，从而使处罚不纯正不作为犯罪符合罪刑法定原则。
2、寄宿罪状的制定具有立法科学性。在分则里，在各有关的作为犯罪之后，逐个规定其相对应的不纯正不作为犯罪条款，也可以解决构成要件明确性问题，但是，这是一个巨大的立法难题，即使能逐个将各种不纯正不作为犯罪的条款规定出来，其最终制定出来的刑法典也将是繁杂的，并显得臃肿不堪，这样的立法并不科学。相反，寄宿罪状仅需在总则上规定不纯正不作为犯罪特有的、概括性特征，并将这些特征如何分别与相对应的作为犯罪的构成要件连系规定下来，即可解决各种不纯正不作为犯罪构成要件明确化问题，这样，寄宿罪状避免了立法上的文字重复，显得简单明了，因此，寄宿罪状具有立法科学性。
3、寄宿罪状的制定，可以使犯罪构成理论更加科学化。原有犯罪构成理论普遍认为，不纯正不作为犯罪与相对应的作为犯罪等置于同一犯罪构成，它们同属于同一种犯罪，不作为与作为仅是在同一种犯罪的客观要件的危害行为中的两种不同行为表现形式而已，但是，不纯正不作为犯罪与相对应的作为犯罪在客观要件、主体要件方面存在较大不同，它们等置于同一犯罪构成是不科学的。寄宿罪状的制定使各种不纯正不作为犯罪均具有各自独立的犯罪构成要件，并使作为犯罪与不作为犯罪各自分开，从而使各自构成要件更明晰，这样，就可以犯罪构成理论显得更为科学。
四、寄宿罪状之制定
由于寄宿罪状由总则规定的、不纯正不作为犯罪特有的特征和借助于分则相对应的作为犯罪的部分构成特征有机组合而成，而相对应的作为犯罪的构成特征早已在分则有关条文中各自独立规定，因此，寄宿罪状的制定应着重考虑在总则中如何规定不纯正不作为犯罪特有的特征，并如何规定这部分特有的特征和分则相对应的作为犯罪的部分罪状的有机组合。笔者认为，寄宿罪状的制定应从以下几方面予以考虑：
（一）总则所规定的不纯正不作为犯罪的特有特征应是所有不纯正不作为犯罪区别于作为犯罪的概括性特征。在各种不纯正不作为犯罪里，它们具有一些共同的特征，正因为它们具有这些共同特征，从而使不纯正不作为犯罪有别于作为犯罪，而不纯正不作为犯罪又是多种多样的，各种不纯正不作为犯罪之所以存在区别，是因为各种不纯正不作为犯罪所借助的分则相对应的作为犯罪的那部分特征存在较大差别。在总则上仅规定不纯正不作为犯罪特有的、概括性特征，是立法科学化的需要。如此规定，可以使总则规定的概括性特征分别与各个相对应的作为犯罪的部分特征有机组合，从而形成各种不纯正不作为犯罪的各自的寄宿罪状。
在总则里仅规定不纯正不作为犯罪特有的、概括性特征并不违反罪刑法定原则的派生原则——构成要件明确性原则。其实，构成要件的明确性并不表明不能使用不确定或概括性概念。（19）如前所述，对于
某种不纯正不作为犯罪来说，总则规定的不纯正不作为犯罪特有的、概括性特征仅为该罪的部分特征，因此，当这部分特征与分则相对应作为犯罪的部分构成特征有机结合而形成寄宿罪状后，该罪的构成要件是相当明确的，是符合构成要件明确性原则的。
（二）不纯正不作为犯罪的主体问题。不纯正不作为犯罪与相对应的作为犯罪相比，两者的犯罪主体是有区别的，不纯正不作为犯罪的主体是负有履行某种特定义务的人，而相对应的作为犯罪的主体并没有负有这种特定义务。因此，总则在规定不纯正不作为犯罪的概括性特征时，应规定这类犯罪的主体是负有某种特定义务的人。
（三）特定义务的范围问题。不纯正不作为犯罪千姿百态，各种不纯正不作为犯罪的特定义务不尽相同，如对每一种不纯正不作为犯罪的特定义务均加以明文规定，这不但是立法技术的难题而且还会导致法条的极度臃肿。（20）因此，可以对各种不纯正不作为犯罪的各种特
定义务进行高度概括，并分为几类特定义务，并对每类特定义务进行
定义。这几类特定义务即为不纯正不作为犯罪的特定义务的范围。
（四）“应为而不为”的问题�！坝ξ晃奔葱形擞κ凳┨囟ㄒ逦袼笫凳┑男形�，且有能力实施这种行为却消极地不去实施。这是不作为犯罪的基本特征之一，因此，在总则中规定不纯正不作为
犯罪特有的、概括性特征时，应将这内容体现出来。
（五）危害结果问题。关于不作为犯罪是否应出现一定危害结果才构成犯罪的问题，曾存在着争议。但是，就不纯正不作为犯罪而言，由于其规定的特定义务范围是概括性的，同时其涉及罪名相当多，因此，为了防止扩大打击面，体现刑法的谦抑性，在立法上应规定一定的危害结果为其必要要件。
（六）总则中不纯正不作为犯罪特有的、概括性特征与相对应的作为犯罪的构成特征的相连问题。寄宿罪状是由总则部分的构成特征与分则相对应的作为犯罪的构成特征组合而成的，因此，在总则条文中，两者有机相连的词句应有出现。
应当指出，德国、奥地利等国的刑法典在总则上也规定了处罚不纯正不作为犯罪的原则性规定，但是，这些总则性规定的立法目的是
为了使不纯正不作为犯罪与分则相对应的作为犯罪能等置于同一犯罪构成之中，从而不纯正不作为犯罪与相对应作为犯罪成为同一种犯罪。因此，这些国家刑法典总则规定的有关不纯正不作为犯罪内容，有别于本文所称的寄宿罪状。
（七）不纯正不作为犯罪是独立的犯罪的问题。不纯正不作为犯罪是与相对应的作为犯罪是既有联系又有区别的独立犯罪。因此，在总则条文中，应明文规定，不纯正不作为犯罪是独立的犯罪。由于各种不纯正不作为犯罪均是各自独立的犯罪，它们都有自己的犯罪构成，因此，各种不纯正不作为犯罪均是名符其实的不作为犯罪，刑法学界不少学者将不纯正不作为犯罪称为不真正不作为犯而将纯正不作为犯罪是称为真正不纯正不作为犯，这种称谓的划分是不准确的。而根据不作为犯罪的罪状是寄宿罪状抑或是叙明罪状，将不作为犯罪分不纯正不作为犯罪和纯正不作为犯罪（即前者的罪状为寄宿罪状，后者的罪状为叙明罪状）更妥贴一些。一旦刑法规定了寄宿罪状，不纯正不作为犯罪是指基于寄宿罪状而成立的不作为犯罪。而纯正不作为犯罪则是指仅基于刑法分则的叙明罪状而成立的不作为犯罪。
（八）不纯正不作为犯罪的罪名问题。由于各种不纯正不作为犯罪均为独立的犯罪，因此，它们均应有自己独立的罪名。但是，各不纯正不作为犯罪与相对应的作为犯罪关系密切，它们均以相对应的作为犯罪的部分构成特征为其罪状的一部分，因此，各种不纯正作为犯罪可以以相对应的作为犯罪的罪名为基础，在相对应的作为犯罪的罪名之前加上“准”字所得的名称即为其罪名，这种罪名既体现了不纯正不作为犯罪与相对应的作为犯罪具有密切联系，又体现了它与相对应的作为犯罪的区别。例如，不作为故意杀人犯罪可以第232条故意杀人罪的罪名为基础，将其定名为“准故意杀人罪”。
（九）法定刑问题。不纯正不作为犯罪与作为犯罪的存在结构有着差异，为了使两者能同置于同一犯罪构成之下，一些大陆法系晚近学说提出了等价值性问题（或称等置问题）。他们认为，如果不纯正不作为犯罪与相对应作为犯罪具有等价值性，那么，将两者等置于同一犯罪构成并不违反罪刑法定原则。笔者认为，等价值性问题的提出，并不能使处罚不纯正不作为犯罪违反罪刑法法定原则的问题得到解决。而寄宿罪状的制定，则可以使处罚不纯正不作为犯罪符合罪刑法定原则。制定寄宿罪状后，不纯正不作为犯罪与相对应作为犯罪各自成为独立的犯罪，两者的犯罪构成各自独立，而不是同置于一个犯罪构成中，在这里，等价值理论在解决不纯正不作为犯罪的构成要件的问题上没有多大意义。虽然如此，等价值性问题的研究成果对寄宿罪状之后的法定刑的制定还是有一定指导作用的。
不纯正不作为犯罪与相对应的作为犯罪在社会危害性上是基本等价值的，尤其是两者在可能出现的最高社会危害性上是等价值的，但是，作为犯罪是采取积极主动的动作进行的，而不纯正不作为犯罪则是消极地不履行特定义务而导致危害结果，因此，在其他要件或条件相同的某些情况下，作为犯罪应比不作为犯罪的社会危害性大一些，因此，两者的社会危害性并不是完全等价值的。正因为不纯正不
作为犯罪与相对应的作为犯罪在社会危害性上基本等价值，所以，在总则里应规定不纯正不作犯罪以相对应的作为犯罪的法定刑为其法定刑。同时，考虑到在某些同等情况下，不纯正不作为犯罪的社会危害性比相对应的作为犯罪的社会危害性小一些，因此，在总则中可规定：对不纯正不作为犯罪处罚，可根据情况从轻或减轻处罚。
前文提到，总则中规定的不纯正不作为犯罪的特定义务的范围是概括性的，同时，不纯正不作为犯罪涉及面相当多，因此，实践中将出现各种复杂情况，并有可能出现打击面过广，惩罚过重的情况，为此，在总则中可规定，对于不纯正不作为，情节轻微，危害不大的，不认为是犯罪。至于如何判断“情节轻微、危害不大”，应全面考虑，其中，尤其应注意特定作为义务的强弱，特定作为义务越强，不履行该义务时其社会危害性越大，反之，其社会危害性越小。
在通盘考虑上述内容后，我们即可在立法上对寄宿罪状进行设计。由于不作为犯罪与作为犯罪的犯罪构成具有较大不同，因此，在刑法总则中可将“不作为犯罪”单独作为一章（或节）予以规定，在这里，可以明文规定不作为犯罪的定义，不纯正不作为犯罪的特有特征、特定义务范围等，其中寄宿罪状的规定是其重点内容。寄宿罪状的具体设计如下：
“第×条 对于本法分则规定的、以作为形式出现的犯罪，负有防止法定构成要件之危害结果发生之特定义务者，因不履行义务而导致一定危害结果发生的，构成独立的、与该种作为犯罪对应的不作为犯罪。但是，情节显著轻微，危害不大的，不认为是犯罪。
前款所称的不作为犯罪，其构成要件以前款规定的构成要素为基础，同时，借助于相对应的作为犯罪的构成要素（指除与不作为犯罪相异的那部分要素以外的其他要素）结合而成。其罪名是在相对应的作为犯罪的罪名之前加“准”字后而形成的名称。
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