[ 宋飞 ]——(2005-10-16) / 已阅76678次
> 中国封建社会一直被大多数现代学者视为人治社会，但事实上，在中国古代，不仅存在占统治地位的人治，还带有一些法治成分。
> 先秦法家虽然并非主张西方意义上的法治，但他们却一向被习惯于人治的人们看作是力主法治的。秦代将其思想付诸实践，但在当时社会的种种条件下，很难让人们接受。和罗马共和国一样，秦朝的法律制度也是形式上的法治。首先，秦始皇超越任何“法”，“独断”一切，自无法制可言。其次，秦始皇习惯“任心而行”，秦朝中央百官处理政务只有看他的脸色行事，倚“上”不倚“法”。再次，秦朝虽有对地方官吏的法律约束，但这些条件都概括力不强，类似于《汉穆拉比法典》中的具体情况具体分析。因此很多律外情况只得让地方官吏另行决断。最后，由于当时经济不发达，交通闭塞，中央对地方，郡对县的监督控制都十分薄弱，这导致官吏们不同程度地进行人治。比罗马共和国严重的是，秦还将法推向了一个极端，动辄严刑峻法，赭衣塞路，终于使不甘受专制高压统治的人们揭竿而起，秦只存在了数十年就被推翻了。
> 秦以后的朝代，吸取了秦亡于酷法的教训，从汉朝采用董仲舒“罢黜百家、独尊儒术”的建议之后，人治在中国历史上一直占主要地位，“明儒暗法”成为维护统治的真实写照。人们在儒家人治思想的大前提下推行法家的法治，具体表现在：首先，法律出自皇权，法律维护皇权，法律的权威源于政府权威。如西汉时，有人责备廷尉杜周不按法办案，只按汉武帝意旨治狱，杜周回答道：君主的“所是”就是法令。其次，司法隶属于行政，没有独立的审判权。自秦始皇以后，皇帝都喜欢像所罗门、路易九世（中世纪法国国王，不习法律，却以善断而闻名）那样亲自审案，如汉光武帝“常临朝听讼，躬决疑事�！彼翁凇霸谟�，常躬听断，在京狱有疑者，多临决之�！钡谌�，贵族官僚地主在法律之上享有特权，“刑不上大夫，礼不下庶人”的等级划分，更是让其出了问题可以逃避责任。如三国时，曹操马践麦田，按军令他将被斩首，可在众人的劝戒及其私心的作祟下，他竟割发代首，破坏了自己定下的军法。之后魏律便规定“八议”制度。宋太祖的爱将李汉超借关南百姓钱财未还，抢民家姑娘作妾，老百姓告到皇宫来了时，这位贤明之主却为之说情。第四，以思想、言词、文字论罪，施行野蛮、残酷的刑罚制度，在诉讼程序上实行刑讯逼供。如唐代时，武则天为排除异己，打击政敌，任用并授意索元礼，周兴，来俊臣等酷吏，滥施刑罚。明朝的嘉靖，其父生前并非天子，为了正名分，嘉靖违背封建礼制，将他下诏追封为“献皇帝”，并入太庙，对谏阻的大臣大用刑罚。清朝雍正时，为打击反清力量，大兴文字狱。
> 不仅如此，中国封建社会对法律的轻视也流露于各种言论中。在儒家“治人”高于“治法”思想影响下，伦理道德扮演了宗教的角色，人们对它的服从大于对法律的服从，法家式的严刑酷法被看作法律的惟一可能观念，法律是刻薄寡恩、不近人情的，而同态复仇、亲亲为相隐则在“春秋决狱”等非法律的做法下变得合情合理。西汉的刘安认为“弩虽强不能独中，令虽明不能独行�！敝厥印跋驼摺痹谥喂⒎ㄖ械淖饔�。三国时卫凯说：“刑法者国家之所贵重，而私议之所轻贱�！彼未姆吨傺鸵踩衔暗孟徒芏煜轮�，失贤杰而天下乱�！鼻宄跫完辣嘧目馊�，在其所收集的古今著作目录中，对法律著作只收集了不到十之二三。他解释说：“刑为盛世所不能废，亦为盛世所不尚，所以略存梗概而已�！痹诿窦�，老百姓形成“和为贵”，“忍为上”的厌诉心理，“官司衙门八字开，有理无钱莫进来”、“一场官司十年仇”成为一种信念，重情亲理，“关系网”成了礼拜的对象。
> 但不可否认，中国封建社会的少许法治成分还是发挥了一些作用。首先，君主和官吏的教育不断加强。自宋代以来，开始设立“经筵讲读官”，定期向皇帝讲授儒家思想和历代统治经验教训。其次，制度和法律逐渐周到完备�；实畚シ�，常有群臣以法律和司法制度为依据进行谏诤，“王子犯法与庶民同罪”。再次，儒家关于这方面政治思想的逐渐完备。如宋儒提出“存天理，灭人欲”、“法者天下之理”，这些言论被视为限制君权的理论武器。以上三个因素使得秦之后的法治不但没有削弱，而且还在逐渐增强，当然前提是法治必须在人治占主导的大环境下发展与生存。这种法治显然是脆弱的�！洞笄迓衫分性幸弧奥伞痹唬骸案改冈�，子孙不许分财异居�！币蝗�，清帝兴之所至，忽地援笔附“例”曰“其父母需令分析者听�！本驼庋�，皇帝轻轻一笔，一个法条被捅破了。因此，中华帝国出现的盛世景象，往往是人治与法治的完美结合。如闻名于世的大唐“贞观之治“，就是由于唐太宗李世民，带头严于执法。他曾表示：“法者非朕一人之法，乃天下之法�！绷硗�，他还大胆任用房玄龄、杜如晦、魏征、褚遂良等治世之才�；毓苏庑├�，可以为我们后面的论述作一铺垫。
> 一）中世纪及近代西方有关人治与法治的探讨
> 1.理论
> 1）中世纪托马斯等人的思想
> 在晚期罗马世界，即中世纪早期，关于人治与法治的讨论并没有沉寂下来，只不过在神权和君权的面纱下变得比较模糊。米兰主教圣安布罗斯主张国王不受刑法处罚，但他也说：“皇帝制是为了法律，那么他应首先尊重法律。圣奥古斯丁受他的影响，提出了有了法律，人就可以向他的激情宣战，同时又为罗马君主专制辩护，说”服从君主是人类社会的共同准则�！叭堑氖ヒ廖鞫喽蚋娼胪持握撸骸敝挥兴约罕硐殖龆苑傻淖鹬�，他才能让法律约束所有的人�！狈ɡ伎说牟槔泶蟮鄣睦鲜Π⒍ピ谌舾筛鍪兰秃笠脖硎玖硕苑傻耐瞥�。
> 到了中世纪后期，特别是1075年格里高利七世发动教皇革命，使罗马法成为教会法的一个侍女之后，“法律至上”还是“君主至上”进一步成为人治与法治论战的中心话题。12世纪意大利的格拉提安最先提出“君主要受他们的法律的拘束并依据其法律而生活�！鄙院�，英国的约翰继承了西塞罗的法治思想，提出“对于践踏法律的人，法律应拿起武器反对他�！辈痪�，英国的人治论者奈杰尔主教就对上述观点予以批驳，宣称统治者的行为“不应为其臣民评判和谴责”，“他们是上帝所批准的唯一管理其臣民的人”，其任命或引退取决于上帝而非人类的决定。
> 13世纪，意大利的阿库修斯说：“没有人可以判断国王的行为�！笔ネ新硭�.阿奎那总结了前人的思想，提出在涉及法律的约束力时，统治者是高于法律的；而在涉及法律的训诫效力时，统治者对之是自愿并按照其规定行事的。他还提出：“统治者可以在适宜的情形下，在适宜的时间和场合改变法律�！绷硗�，他还赋予统治者在特定案件中为求得正义而舍弃法律的权利。（4）据此，我们可以认为，圣托马斯并非崇尚法治，而是提倡人与法的统一。而在1250年，英国大法官布雷克顿主张“法律高于国王”，他说“国王本人不应该受制于任何人，但他却应受制于上帝和法�！焙罄凑庖幻允背１环ㄖ温壅咭�。同时代的法国人菲利普博马努瓦也是一个人法统一论者，他要求贵族必须守法并要监督其臣民守法，因为国王自己也是如此，但他的重心不是国王应受法律约束，而是极力维护和扩大王权。
> 14世纪，意大利的马西利在1324年完成的《和平的保卫者》中，反对神权，为王权张目。而巴尔托鲁和其学生巴尔都斯则认为统治者自己不受法律的约束。巴尔托鲁认为，但凡国王基于某种认识而为某一行为，他不应受任何法律的阻碍。巴尔都斯则主张国王充分享有权力，但凡他依据某种认识而为一行为，没有人可以对他说，你为什么做这些事情？15世纪，英国大法官福特斯丘为国王的权力作了界定和解释，并强调国王不能逾越法律，因为即使与国王的命令相违背，法官也必须依据法律作出判决。意大利的马基雅维利对此持一中立态度，在《君主论》中，他主张君主为了达到政治目的，可以不择手段，而在《论李维的前十书》中，他又对法国限制君权的法律表示赞同。晚期的梅奥是一个彻头彻尾的人治论者，他认为国王的确有权发布违反法律的命令，只要他在形式上没有违反法律。
> 到了中世纪的最后时期，16世纪，上述争论发展到了一个非常时期。1523年，马丁.路德在《论世俗权威》中，确认了上帝授予统治者惩严扬善的绝对权力，他说，即便法律也不是高于统治者的，因为正如所罗门一样，国王可以寻求上帝的直接指示。而法国的让.布丹在1576年的《国家论》（六卷）中也提出：“君主无论如何不能受自己的法律命令限制。教皇不能自己限制自己，同理，主权者也不能自己约束自己，即使他自己愿意，也是不可以的�！敝魅ǖ谋局试谟谕持握卟皇芊傻脑际�。但他又注意到王国应在“任何可能的情况下”，受制于法律，而非统治者的专横意志。上述理论得到了法国的黎塞留首相和图卢兹学派的支持，但也受到苏若茨、法国教士德塞赛尔、法国学者居雅斯、唐奈斯、奥特芒、贝托及西班牙人马里亚纳的反对。
> 总的来说，中世纪，特别是中后期的思想，为启蒙运动作好了理论准备。
> 2）启蒙运动时的思想
> 启蒙运动时期，人治与法治的争论发展到高潮。在荷兰、英国、法国、美国及德国等地，涌现出了一大批杰出思想家。在此，我们打算主要分析一下论战最激烈的荷兰和英国。其争论的核心是支持封建专制还是反对封建专制（支持民主共和）。
> 在荷兰，格老秀斯倡导和支持专制主义，在《战争与和平法》（1625年）一书中，他论述了君主主权论的思想。他：“有的人认为，最高权力永无例外地属于人民，所以只要他们的君主滥用权力，人民便可以起来限制他，惩罚他，我们却不能不反对这种意见。这种意见过去已经招致了什么祸事，如果人民一旦全部支持这种见解的话，将来还会继续发生什么祸患，每个明智的人都看得出来�！倍杂诰饔肴嗣竦墓叵�，他进一步指出，有一种看法也是不正确的：“当君主能善用权力时，人们应该服从他，而当他滥用权力时就该轮到他来听人民的话了�！币蛭嗣衩挥小扒科然蛎罹鞯娜��！备窭闲闼辜拇嫡途鞯奈尴奕�，认为人民必须无条件地服从这个政府和君主，因而遭致许多启蒙思想家的批判。他的同胞斯宾诺莎就是其中一人。他主张最高掌权者应受法律约束，在未完成的《政治论》（1679年）一书中，他提到：“对于执政的最高掌权者来说，不可能一方面酗酒狎妓，赤身墨体，粉墨登场，公然破坏和蔑视自己颁布的法令，一方面还保持统治者的威严，这就像是与存在同时又不存在一样不可能�！彼勾蟮ǖ奶岢觯骸捌涫�，君主并不是神，而时常人……所以，如果一切事情都取决于个人的变幻无常的意愿，那么就不会有稳定性了�！�
> 在英国，霍布斯支持君主专制的政府，他基本上接受了布丹的主权学说，认为主权是一种无限的权力�！爸魅ú宦凼窍缶鞴夷茄儆谝蝗酥�，还是象平民或贵族国家那样操于一个议会之手，都是人们能想象得到使他有多大，他就有多大�！痹凇独埂芬皇橹�，他继续写道：“国家的主权者不论是个人还是议会，都不服从国法�！彼馐偷溃褐魅ㄕ呤恰霸敢獠皇茉际涂梢圆皇茉际娜恕�，因此主权者就可以不受法律约束�；谡庵掷碛�，他认为亚里士多德关于法律统治的主张是错误的。哈林顿反对霍布斯的理论，他坚决捍卫亚里士多德的主张，并将“共和国的政府”界定为“法治的政府而非人治的政府�！罢攵曰舨妓沟闹魅�，他提出”主权是一个必不可缺少的东西，然而又是十分骇人的东西�！八衔το拗圃诶硇院兔赖碌姆段е�，而不能以情欲与邪恶为范围。他还提出“人民的恶是由统治者造成的；统治者的恶则是由法律或法令造成的。至于法律或法令的恶则是由立法者造成的�！币蚨∪ㄖ�，“有完备的法则有善良的人�！庇⒐牧硪蝗酥温壅叻贫笥牖舨妓挂谎�，不停为王权辩护，宣扬君权神授和君权无限的理论，提出“君主的地位优于法律”，“君主高于法律”，“在一个君主制国家中，君主必须超出法律之上�！倍蹇嗽蚨苑贫蟮睦砺劢辛伺�，他认为一个不重视法律的政府，就他看来是“一种政治上不可思议的事情，非人类的能力所能想象，而且是与人类社会格格不入的�！彼衔�，自由，财产是人的天赋权力，要保障这些权力，就必须实行法治。洛克继承了哈林顿的“法治共和国”思想，提出一个真正的共和国应该是一个法制完备并认真执行法律的国家。（5）政府应该以正式发布的既定法律来进行统治，这些法律不论贫富、不论权威和庄稼人都一视同仁，并不因特殊情况而有出入。
> 荷兰、英国关于人治与法治的思想争论直接影响了以后的法，德，美，意等国的资产阶级革命，同时，也给近代中国的仁人志士提供了一个思考的崭新空间。
> 2，实践
> 1）专制主义与资产阶级大革命
> 封建专制主义与新兴资本主义必然是水火不容的。我们可以以英国为例，来看看专制君主是怎样与资产阶级斗争的。
> 詹姆士，这个斯图亚特王朝的第一代君主，在就任苏格兰国王时即已接受布丹的思想，并提出：法律总是来源于国王的，“国王高于法律，他是法律的创造者和赋予效力者�！币桓龊霉踝袷胤墒浅鲇谧杂梢庵�，他的守法不能与臣民的守法相提并论。在他与1603年当上英国国王之后，更是信奉专制君主理论和君权神授学说。在1608年和1610年的两次讲话中，他提出国王应当受法律约束的说法构成判国罪。1609年，他在议会作演讲宣称：“国王不仅是上帝于尘世间的副官，享有上帝的王位�！薄八嵌云渥用裼幸凼够虿灰凼�，擢升或贬谪及操生杀大权，审判所有子民及讼事之权，除上帝外不对任何人负责�！�1612年，詹姆士与大法官科克就教会司法权与并立的世俗司法权的问题展开争论。詹姆士主张：既然他是上帝之下的最高法官，他就能够在两者之间作出裁断�？瓶朔炊运�，根据英国悠久法律，这样的问题在过去一直是法院管辖的事情。詹姆士说，他认为法律的设立基于理性，而和法官一样，他和其他人都是理性的。对此，科克回答：“的确，上帝赋予陛下卓越的学识和不凡的天赋，但是陛下并不精通英国的法律，以及关于生命，继承，物品及其臣民命运的诉讼，判决它们的不是自然的理性，而是人为的理性和法律判决。在一个人获得对法律的认识前，法律是需要长期学习和经验的艺术：法律是审理臣民诉讼的最佳手段；他�；ぷ疟菹碌陌踩秃推��！闭材肥克�，若他应当遵守法律，确认这一点的理由是什么�？瓶舜鸬�，正如布雷克顿所言：“国王在臣民之上，但在上帝和法律之下�！闭材肥坎磺樵傅亟邮芰苏庖恢冈�，但过了几年后，他解除了科克地职务，因其一贯阻碍他地意愿。（6）
> 詹姆士之后，查理一世继位，他也是专制思想的虔诚信徒。他未经议会允许非法征收船税，挑战法律至上的原则，引发了1638年的“船钱”案。这也是人治与法治斗争的一个近代范例。在该案审理过程中，国王的代理律师说,“王的征税是政府的行为，不得加以诘究的，要知道权力即是法律啊�！倍硪环矫妫ň芫赡纱暗母簧鹪己埠浩斩伲┑拇舐墒υ蛩担骸胺晒娑ㄕ魉氨匦胍拦岱ò�，国王不能自行征税。要知道法律才是权力啊�！巴踝ㄔ悍ü俨伎死吃谂芯鲋兴�:“我未闻法律即权力；但权力即法律倒为人所习知，也最真确�！焙浩斩僮詈笠�7票比5票的表决被判有罪。1640年查理一世因筹措所需经费而被迫召开会议，议会要求国王削减特权，但国王不愿接受其约束，与之分庭抗礼，最终兵刃相见，爆发内战。这场内战的结果是1649年以叛国罪处死了查理一世，并确立了克伦威而的领导地位。
> 谁会想到，所谓共和国的护国公克伦威尔一旦拥有广泛的权力，他就为君权神授的思想招魂纳魄。而随后的查理二世和詹姆士二世，也表示了对法律和议会的蔑视。最终，英国又爆发“光荣革命”，这才确立了资本主义法治。但这种法治，具有很强的虚伪性和不彻底性，只是资产阶级欺骗劳动人民的工具，因此也只是形式上的。
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> 2）启蒙运动对近代中国的影响
> 西方近代学说传到中国后，在当时的知识分子中反响巨大。首先是严复，他翻译了孟德斯鸠的《论法的精神》，接受了法国式的法治思想，开始反对“有治人，无治法”的传统观念。这是继明末清初黄宗羲“有治法而后有治人”之后第二个反对人治的思想家。19世纪90年代，黄遵宪在《日本刑法志序》中再次提出“以法治国”这一名词，使得人治与法治这对概念迅速引入中国。对这一新生事物，我国资产阶级学者出现两种相反情绪，一种因自己的祖先没有提出法治思想而自惭形秽，如麦孟华在《商君评传》中说：“中国之弱于欧美者，原因不止一端，而其相反之至大者，则曰中国人治，欧美法治”。另一种则力图将法治的发明权夺到祖宗手中，为中华文明添上新的桂冠。如康有为认为，法治自春秋时即有，各国所行，只是得到我国先圣的经义。梁启超也认为，我国的管仲最早发明法治主义。
> 在康有为、梁启超取得光绪的信任后， 他们就开始了变法运动，试图用西方的法治挽救中国。但是，在慈禧为首的顽固派的打击之下，这次百日维新最终以戊戌六君子喋血菜市场而宣告失败。不久，旧中国的统治者们都意识到了“法治”有利于缓解社会矛盾、巩固自己的地位，于是纷纷效仿西方立法。在晚清，出现了中国历史上第一批具有现代意义的法典及草案。
> 在晚清，还有一批学者的思想也应注意。他们不赞成康梁搞君主立宪的改良运动，而倾向于民主共和。他们主张法治，但并不偏护封建专制。如章太炎认为“刑不上大夫”的特权法乃是“肉食者所以自谋”之法。孙中山也是持这些观点的，他不仅嘴上说，还领导仁人志士亲自将其付诸实践，推翻了满清的统治。但孙中山的“公理”没能斗过袁世凯的“强权”。袁世凯自己也想当皇帝，可是此时的民主共和已是深入人心，他只能在人民的唾弃和对帝制的绝望死去。这使得袁世凯之后的中国统治者对法治和人治问题就比较小心了，他们对人治“用而不宣”，对法治“宣而不用”。
> 1919年，中国爆发了五四运动，民主共和派的陈独秀提出“打破北洋军阀专制主义的特权统治”，“尊重民权、法治、平等的精神”，得到李大钊、吴虞、鲁迅等先进学者的响应。而改良派的胡适则提倡“好政府主义”，要求由好人来组建政府，为社会大众谋福利。他的主张在1922年由王宠惠得以实践，但很快就在军阀派系的斗争中破产。此后，他转向了康梁式的法治。
> 1927年，蒋介石在南京成立国民政府。以胡适、罗隆基为首的一批受过启蒙思想熏陶的自由民主人士开始反对国民党的一党专制，主张用改良主义来推行法治。1929年4月，胡适发表《人权与约法》一文，提出通过制定约法以确定法治之基础。同年，罗隆基在《论人权》一文中提出“法治的根本原则是一国之内，任何人或任何团体不得超越法律的地位�！笨梢运�，他们的主张没有脱离西方启蒙思想家的窠臼。
> 1933年末，自由民主派受到蒋廷敝、丁文江等独裁派的挑战。一方主张民主法治，一方主张专制独裁。（7）这场论争持续了十几年，国统区的法学界都卷入其中。到四十年代中期，“古今中外无纯粹人治之国，亦无纯粹法治之国”的说法成为共识。
> 四）新中国与前苏联关于人治与法治的斗争
> 1.理论
> 1）维辛斯基等人的思想
> 在前苏联的理论界，法治观念的传播走过了一条曲折的道路。德国的”法治国“思想（它是由普拉齐杜斯于1798年首次提出的）早在沙俄时代就已经传入，无产阶级学者也有人表示接受。20世纪20年代中期，法学家A.马林茨基提出：“苏维埃共和国是在法律制度条件下进行自己活动的国家�！焙芸�，这种理论就被视为资产阶级法治国家观念的翻版或破乱货，遭到理论界的一致批判。1929年11月，卡冈诺维奇在共产主义学院苏维埃建设和法研究所作报告时，猛烈抨击这种法治国家思想，认为苏联必须“摒弃资产阶级国家的法治国家观念“，谁把这一观念适用到苏维埃国家就意味着谁“受资产阶级法学家的支配”。与此同时，帕舒卡尼斯又提出：”人们必须记住，道德、法律和国家都是资本主义形式，无产阶级也可以利用这些形式，但在任何意义上都不意味着它们可以进一步发展和渗透进社会主义的内容�！八衔庑┬问讲荒芪丈缁嶂饕宓哪谌�，就必定反比例地随着社会主义内容的增加而趋于消亡�！闭庖还鄣憔」芊下砜怂贾饕逶�，但在当时被视为法律虚无主义，很大程度影响了人们对法律的看法。30年代中期，帕舒卡尼斯的思想受到批评，但此时由于法治国家思想已遭否定，加之党--国家一体化的行政体制和对斯大林的个人崇拜，此后十余年，苏联社会主义法制受到严重践踏和破坏。
> 30年代中期-50年代初期，最有代表性的思想是维辛斯基的法律观。维辛斯基是当时苏联的著名国务活动家，曾任苏联总检察长。1938年7月，他在全苏法律科学工作者会议上提出其对法的定义：“法使以立法形式规定的表现统治阶级意志的行为规则和为国家政权认可的风俗习惯和公共生活规则的总和，国家为�；�、巩固和发展对于统治阶级有利的和惬意的社会关系和秩序以强制力量保证它的施行�！闭庖欢ㄒ甯艘恢址ǖゴ渴墙准抖氛�、阶级统治的工具的印象，似乎法是纯粹由国家权力产生的。该观念不利于民主政治的建设，容易导致滥用权力、专横非法现象的产生。另外，维辛斯基还开创了内心确信原则、广义共犯理论，他将口供作为诉讼之王，制造了托洛茨基和季诺维也夫分子恐怖活动联合中心案、布哈林冤案及其它冤假错案。因此在50-70年代，维辛斯基的错误理论概念开始受到抨击。人们认为他歪曲了社会主义法的本质和任务，他的诉讼证据理论也是毫无道理的，明显带有人治色彩。
> 1977年苏联宪法颁布后，法治国家思想得以重提。在苏共第19次全国代表会议之前，“法治国家”与“法制国家”两个重要范畴还一度引起法学家的争论。戈尔巴乔夫上台后，法治国家思想在苏联正式确立，并为继后的俄罗斯联邦所吸收。
> 2）中国的人治法治大讨论
> 新中国成立后，在50年代中后期，一场人治法治大讨论在全国范围内展开。当时，法学家钱端升、王造时提出了法治主张。钱端升提出“人治随人而易，而法治则可以一成不变，实行法治者，有治人可以进步更快，没有治人也可维持相当的标准�！蓖踉焓痹蛑赋�，我们有一些司法工作者有时也犯了有法不依的过失，这是人治主义的表现。在写给周恩来的信中，他明确表达了建立社会主义民主法治秩序作为长治久安的百年大计的观点。而这一主张，随着1957年反右斗争的展开和群众运动的兴起而备受打击。法律虚无主义蔓延，“要人治不要法治”的思想开始占据主导地位，而“法律至上” 被视为“以法抗党”，被 人们理解为右派分子企图在中国建立资产阶级的“民主政治”。 在文化大革命期间，人治主张更是得到人们的共识。
> 文革结束后，在1978年2月 ，著名学者梁漱溟在政治直属小组会议上就中国法制问题发言时一再强调在当前中国宪法常常是一纸空文，治理国家老是靠人治，而不是法制�！爸泄贩⒄沟浇裉�，人治的办法已经走到了尽头。人们对法制的愿望更加迫切、更加坚决了，中国的局面由人治渐入法制，现在是个转折点�！闭庖唤不�，引起了很大震动，当时中央坚持”两个凡是“的领导人认为这一讲话是大大毒草，指示进行批判。但邓小平认为讲的好，并向其他人推荐。同年10月，中国社会科学院法学研究所召开学术研讨会，陈守一在会上发言提出：在文革前，主要指导思想是要人治不要法治，这样看究竟对不对，值得研究。从第二年开始，第二次人治法治大讨论正式展开。
> 在这场讨论中，共形成了三派观点。一派可以称为法治人治对立论（也有人称其为法治论），主张要法治不要人治；法治与人治是相对立的。法治指以代表全国人民意志的法律为准；人治则指以个别领导人的意志为准�；谎灾�，法治代表民主，人治代表专制、独裁。持这一观点 的有陶希晋、于浩成、何华辉、李步云等人。一派可称为法治人治结合论 ，主张法治与人治不可分，二者必须结合；法律是由人制定并由人实行的，没有人的作用，还有什么法治。持这一观点的有王桂五、廖竞叶、张晋藩、韩延龙等人�；褂幸慌煽沙莆ㄖ稳酥无鹌�，认为“法治”和“人治”的提法不科学，应予摒弃，代之以“发展社会主义民主、加强社会主义法制”的提法 。持这一观点的有孙国华、刘升平、沈宗灵、陈荷夫等人。（8）
> 这场论战时至今日还未结束。首先，1982年宪法的半部，接受了法治论的部分主张，从而使摒弃论失去了其存在的价值。摒弃论者沈宗灵 后来自己也说，对于用词的选择，一般地说，除非是特别不科学或不合适的，我们应尊重社会上多数人的理解，这是“约定俗成”的原则，而且，17、18世纪资产阶级思想家传播的“要法治不要人治”的观念，适应了八十年代中国加强社会主义民主和法制的潮流。接着，在1988年前后，一些中青年学者提出了新权威主义理论，主张在中国这样一个发展中国家推行强人政治；1993年，一些人提出，什么时候法真正成为统治阶级的工具，而不是个人的工具，什么时候国家就实行了法治，反之就是人治；1995年，又有一些学者提出党的领导权应高于或等于法律的理论。这些人治思想均受到法治派的猛烈抨击。1996年政府将依法治国作为一项基本国策予以确立，再次表示了对法治论的支持。1997年将其主张写入十五大报告和1999年写入宪法修正案，则是对法治论的全面吸收。但从1997年开始，以王建国、朱苏力、陇夫、李波为代表的海归派学者，在80年代结合论的基础上，推出新型结合论；而与之遥相呼应，一种司法精英论和法治德治统一论也开始形成。最近，江泽民同志提出了将依法治国与以德治国相结合的新主张，十六大报告又进一步将其加以肯定。我认为在这其中，上述理论必定起了很大的作用。关于这一点，我在结论部分将着重论述。
> 2.实践
> 1）前苏联的法治之路
> 列宁曾说：“如果我们拒绝用法令指明道路，那我们就会是社会主义的叛徒�！笔赂锩�，列宁领导的苏联制订了一系列社会主义法律，用法律制约权力。他反对权力的高度集中，实行“三驾马车”，即把党、政、军三大权力分归三个人管。列宁担任人民委员会主席，斯大林担任党的总书记（此职务只管党务工作），托洛茨基任军委主席。另外，列宁为防止党的高级领导人l滥用权力 ，专门设立了与中央委员会平行的监察委员会，共同对党的最高权力机构--党的全国代表大会负责。虽然从孟德斯鸠等人的思想中大受启发，并在政治遗嘱中预见性地提出，一旦斯大林“掌握了无限的权力，他能不能永远谨慎地使用这一权力，我没有把握�！钡匀衔�，“革命的无产阶级专政是由无产阶级对资产阶级采用暴力手段来获得和准许的、不受任何法律限制的政权�！本褪钦庖痪浠�，深深地影响着他的继任者。
> 20世纪20年代，前苏联在经济建设上取得了前所未有的成就，特别是两个五年计划的完成，使苏联步入工业化国家。而斯大林在其中功不可没。如同列宁一样，他在很多场合也大力宣传法律权威的重要性，反对共产党超越法律的特权。但他同维辛斯基都视法律为统治的工具，提倡阶级斗争扩大化，大搞清洗运动。1934年12月1日，基洛夫被暗杀，斯大林在事发的当晚就亲自授意苏共中央执行委员会和人民会议通过《关于修改各加盟共和国现行刑事诉讼法典的决议》，规定：有关人民的敌人反革命的案件的侦查工作不能超过10天；控告结论在正式开庭审判前（起诉书在审理前一天才送给被告）；原告被告双方都不参加审判；不接受上诉和赦免请求书；极刑判决被宣告后立即执行。不仅如此，他还以苏共中央的名义给司法机关下指示要求他们运用体罚和刑讯逼供的手段加大打击力度。1934年12月16日，季诺维也夫、加米涅夫等被捕。1936年，上述人被军事法庭处以极刑，立即处决。1937年，镇压和恐怖全面展开。1月，皮达可夫、拉狄克等党和国家的著名活动家军事法庭处决。6月，图哈切夫斯基元帅等人被枪决。同年，著名法学家帕舒卡尼斯被迫害致死。1936-1939年，约有400－500万人被捕，其中被处决的人至少有50万人。列宁在政治遗嘱中提到的6名中央委员，4人被镇压，1人被驱逐出国并遭暗杀，仅剩斯大林一人。（9）其“三驾马车”体制被斯大林彻底改变。另外，斯大林还将列宁设立的检察委员会改为中央领导下的机构，而他直接领导的内务部不受法律和国家机关的监督，有权逮捕直到党中央委员会的一切官员，包括了从逮捕、审判、监禁到处决这一司法程序全过程，集中了公、检、法全部职权。
> 赫鲁晓夫上台后，对斯大林严重破坏社会主义进行了批判。但由于“法治国家”的主张一直不被苏共继任领导人所重视。即使戈尔巴乔夫意识到了这一点，在这种计划经济和高度中央集权的环境下，要想改变也是困难重重了。1991年，前苏联正式解体。
> 2）新中国的法治之路
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