[ 秦志旗 ]——(2005-10-6) / 已阅42247次
第二十三条规定：“公安机关交通管理部门对机动车驾驶人的道路交通安全违法行为除给予行政处罚外，实行道路交通安全违法行为累积记分（以下简称记分）制度，记分周期为12个月。对在一个记分周期内记分达到12分的，由公安机关交通管理部门扣留其机动车驾驶证，该机动车驾驶人应当按照规定参加道路交通安全法律、法规的学习并接受考试�？际院细竦�，记分予以清除，发还机动车驾驶证；考试不合格的，继续参加学习和考试”。第二十五条规定：“机动车驾驶人记分达到12分，拒不参加公安机关交通管理部门通知的学习，也不接受考试的，由公安机关交通管理部门公告其机动车驾驶证停止使用”。第二十八条规定：“机动车驾驶人在机动车驾驶证丢失、损毁、超过有效期或者被依法扣留、暂扣期间以及记分达到12分的，不得驾驶机动车”，更是明确将“记分”与“暂扣”并列，并承担相同的处罚后果，这不是行政处罚又是什么呢？上述各条中使用的“扣留其机动车驾驶证”、“公告其机动车驾驶证停止使用”、“不得驾驶机动车”等用语，与《道法》第八十八条中“暂扣或者吊销机动车驾驶证”的规范行政处罚用语除字面略有变化外，其设定行政处罚的实质用意有什么本质区别呢？
5、“分数悖论”印证“记分制度”的处罚性质�！兜婪ā返谑盘豕娑ǎ骸吧昵牖导菔恢�，应当符合国务院公安部门规定的驾驶许可条件；经考试合格后，由公安机关交通管理部门发给相应类别的机动车驾驶证�！� 《中华人民共和国机动车驾驶员考试办法》（1996年6月3日公安部令第29号发布，2003年8月29日修订，2003年9月1日起施行）第九条规定：“考试合格标准。（一）科目一，得分数为总分数的90%以上。（二）科目二（略）。（三）科目三100分为满分。合格标准：大型客车90分以上，大型货车80分以上，其他机动车70分以上�！�
对比《道法》和《考试办法》，会发现一个奇怪的“分数悖论”。同样是对机动车驾驶人条件的分数要求，《道法》和《考试办法》的规定截然相反：《道法》要求越低越好（最好没有，超过12分即不能驾车）；《考试办法》要求越高越好（最好满分，低于某一具体车型的分数线即不能驾车）。这不禁使人困惑：分数到底高好还是低好？为什么悖于常规设置“记分制度”的记分方法？既然用分数表示机动车驾驶人的资格条件，《道法》为什么不顾及社会的通行做法（即高分高能、低分低能），采用和《考试办法》一致的记分方法，用“扣分”或“减分”来表示机动车驾驶人资格条件的降低直至消失，以致人为地形成“分数悖论”？
答案其实很简单，一旦消除了“分数悖论”，用“违章即扣分，扣完为止”来规范“记分制度”，其行政处罚的真实意图将无以遁形。为了在设定“记分制度”和掩盖真实意图之间取得平衡，《道法》在立法上真是费尽了苦心。
6、从公安交警执法的角度，也是把“记分”作为“处�！崩创淼�，这可以从其处罚文书得到充分印证�！豆步煌ü芾砑蛞壮绦虼Ψ＞龆ㄊ椤飞�，处理依据、�？钍�、记分分值并列为“处罚决定”送达当事人，无可辩驳地表明了“记分”的“处�！毙灾�。
而且，“记分制度”在某些执法部门的手中已经操弄得十分荒唐�！巴蝗送坏�、105次相同违章、累积扣210分、被罚10500元”的“杜宝良现象”（《倒霉司机 被冷漠“警察”罚得跳》，《成都日报》2005年6月7日A7版）成为全国媒体关注和争论的焦点。按《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》规定，“机动车驾驶人记分达到12分”即应“扣留其机动车驾驶证”或“公告其机动车驾驶证停止使用”或“不得驾驶机动车”，如何会“累积扣210分、被罚10500元”？“新华时评”更是以“谁在违法？”提出了尖锐的质疑。
7、从机动车驾驶人和社会公众的角度，没有一个人认同“记”分而无一例外都视作“扣”分或“�！狈�，这绝非某些人所说的“误读”，而是公众对记分＝处罚的最直接的诠释，对“记分制度”本质属性的不留情面的廓清。半杯水就是半杯水，不要再用“半个空杯”之类的“伪命题”来偷换概念，尤其是在立法上。
总之，无论采用什么用语，无论列为什么条款，就本质属性看，“记分制度”就是“处罚制度”。
那么，“记分制度”写入《道法》的立法背景是什么呢？《释义》指出：“累积记分制度（是）目前许多国家的道路交通安全管理采用的一项行之有效的制度。我国近年来开始这项制度的试点工作，也收到了比较好的效果�？悸堑秸庀钪贫饶壳敖鐾Ａ粼诠嬲碌牟忝�，需要法律作为一项制度加以确立，道路交通安全法专门在驾驶员管理中设置了一条，确立了这项制度的基本原则”（《释义》第105页）。前引《全国人大法律委员会关于<中华人民共和国道路交通安全法（草案）>审议结果的报告》也证实了设置“记分制度”的立法背景。但这段话看似有理，实则谬矣！“行之有效的制度”并不等于天然合法，也不能因为执法者用起来“顺手”就写入行政规章并进一步写入法律，立法机构更不能置上位法（这里是行政处罚的上位法《行政处罚法》）于不顾而无原则地迁就执法部门。一项管理制度能否上升为法律，关键在于它是否符合有关法律的规定，是否经过合法的立法程序，而不在于它仅仅有用或有效。这就不难理解“记分制度”为什么能突破层层立法关卡改头换面写入《道法》，其背后隐约可见执法部门的影子。立法机构在立法上应该站在什么立��？为谁立法？我国立法上长期存在的“部门立法，立部门法”的弊端和困境在《道法》的立法上再次显露出来。
问题是，“记分制度”作为“处罚制度”却违反了《行政处罚法》。首先，“记分制度”作为“处罚制度”的设定，违反了《行政处罚法》第二章《行政处罚的种类和设定》第八条行政处罚的种类之规定；同时，《行政处罚法》是行政处罚方面的上位法,《道法》未获授权即设定一种新的处罚种类,已经违反了上位法。其次，适用“记分制度”对机动车驾驶人进行处罚违反了“处罚法定”原则。我国行政处罚实行“处罚法定”原则，行政处罚的设定和实施必须依法进行，行政处罚的设定权只能由法律规定的国家机关在法定职权范围内行使，没有法律规定的行政处罚是无效的。第三，设定“记分制度”也与《道法》自身关于处罚种类的规定相抵触。
因此，《道法》设定“记分制度”属于“法外设法”、“罚外设�！��！凹欠种贫取笔且幌钗シǖ闹贫�，应予废止。
三：对陷全民于“违法陷阱”之法的评价
“你违法了！�？睢痢�，记×分”，这是实施《道法》后交通警察使用频率最高的第一句话，也是机动车驾驶人最难以接受的“问候语”�！兜婪ā啡粞细裰捶�，即不仅针对机动车驾驶人也针对所有交通参与人（《道法》第二条规定：“中华人民共和国境内的车辆驾驶人、行人、乘车人以及与道路交通活动有关的单位和个人，都应当遵守本法”； 第八十七条规定：“公安机关交通管理部门及其交通警察应当依据事实和本法的有关规定对道路交通安全违法行为予以处罚。对于情节轻微，未影响道路通行的，指出违法行为，给予口头警告后放行”），便没有人能逃脱“违法”的命运，无论你是有意还是无意，是法学家还是“法盲”，包括立法者和执法者（这里指参与立法和执法的个人）；除非你不上路、不参与交通。
我国每年交通违章究竟量有多大？面有多宽？《释义》第43页指出：“目前，我国每年处理交通违章案件约2亿起”。需要指出，这只是处理了的案件，而且主要是机动车驾驶人违章案件；考虑到《道法》规定“情节轻微，未影响道路通行的”，也要“指出违法行为，给予口头警告后放行”而未计入的数量，“违法”案件的总数将大得多。而且交通警察管理的只是城市和主要道路，没有管理的面要大得多。因此，如果全面管理且严格执法，每年交通违章将是巨大的天文数字，全国人口平均摊上一次恐怕不是难事，那么一个人一辈子将要“违法”多少次？在这种情况下，人们之间违法与否的区别将不再是“违没违法”，而是“抓没抓到、立没立案”，这不是很荒唐吗？
再看行人“违法”的案例。2005年4月20日天津《今晚报》以《九成行人“不会走路”》为题报道：“4月19日早晨8时，交管部门在南京路南门外大街交口调查行人交通违法行为统计表明，一小时竟有556名行人在人行横道遇红灯照走不误，在停止线内等候绿灯通过的行人不足10%；有52％通过路口的行人不从人行横道线通过�！薄笆薪还芫钟泄夭棵哦源私馐退�，道路交通安全法第六十二条规定，行人通过路口或横过道路，应走人行横道或过街设施，应按交通信号灯指示通行。有些市民认为行人横穿道路被撞无责任是不正确的。道路交通安全法第八十九条规定，行人、乘车人、非机动车驾驶人违反道路交通安全法律、法规关于道路通行规定的，处警告或五元以上五十元以下�？��！蔽侍庠谟�，“不会走路”是否必须上升到“违法”的层面？“1小时竟有556名行人‘违法’”，如何按《道法》处理？若以1分钟“警告”1人计算（不�？睿�，处理556名行人“违法”将最少耗时10小时；若当天执法10小时，则须100小时来消化“积案”，每天如此，这办得到吗？同时，556名行人的庞大“群体”（这个“违法群体”还在象滚雪球般继续产生、壮大）放到什么地方去处理？会不会因此产生新的交通堵塞和混乱？如果放任不管，又如何体现“执法必严，违法必究”，会不会被指“行政不作为”反致执法者“违法”？问题还在于，上述统计的行人“违法”比例是“九成”（即90％），这么多的人“违法”，究竟是人民的法律素质太低还是立法上对“违法”的界定有问题？可以设想，如果仿照金融行业的“个人征信查询系统”建立类似的全国联网的“个人交通违法信息查询系统”，则几乎所有的交通参与者（也就是全国的老百姓）都将有“交通违法信息”被记录在案（有的甚至是多次、几十次、上百次），这究竟该看作是《道法》的成功还是失败？
再从横向比较看，同样是公安机关作为执法主体的《中华人民共和国治安管理处罚条例》第二条规定：“扰乱社会秩序，妨害公共安全，侵犯公民人身权利，侵犯公私财产，依照《中华人民共和国刑法》的规定构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不够刑事处罚，应当给予治安管理处罚的，依照本条例处罚�！鄙鲜鲂形胁还钩伞拔シā�，社会危害性大大低于上述规定的交通违章却定性成“违法”，而交通违章的覆盖面和绝对数却比上述行为大得多，两相比较，立法上畸轻畸重的矛盾不是非常明显吗？
随着经济建设的飞速发展，我国道路交通呈爆炸式增长局面，给道路交通管理提出了新的课题。将“行政规章”上升为“法律”，片面地寄希望于“法律的权威”，希图依靠“严刑峻法”加强管理，未免过于简单，也不是真正体现了“以法治国”的法治精神。我们是否需要把人民群众日常生活的行为规则都不加区分地上升为法律？是否“违章”即“违法”？《道法》规定的“违法”以前称“违章”，究竟哪一种定性更符合中国国情和社会实际？是否仅仅因为需要提高某些部门执法的权威、便利和工作成效就用这样的法律来为全民编织“违法陷阱”？甚至“以法的名义”，行某些部门利益（例如乱�？睿┲�？我国实行“以法治国”方略，“有法必依，执法必严，违法必究”，如果全民皆“违法”，甚至习以为常，视为儿戏，“屡教不改”，“案底累累”，人的尊严何在？国之尊严何在？法律的权威何在？这样的立法有什么意义？又如何做到“执法必严，违法必究”？“我一辈子没做过违法的事”，是我国人民群众引为自豪的话，若按《道法》严格执法，十三亿人便没有了这份自豪。
法理学的观点认为，法的规范作用分为指引、评价、教育、预测和强制五种。其中教育作用是指通过法的实施使法律对一般人的行为产生影响，并具体表现为示警作用和示范作用（司法部国家司法考试中心编审《国家司法考试辅导用书》，法律出版社2005年修订版，第一卷第5页）。任何法律都有其适用对象，或面宽或面窄，或面向特定人群、特定行为。唯有《道法》陷全民于“违法陷阱”“一网打尽”，这样的立法将对一般人的行为产生怎样的指引、评价、教育作用？古人云：“民不畏死，奈何以死惧之？”（老子语）如果民不畏法，法有何用？古人亦云：“能攻心则反侧自消，从古知兵非好战；不审势即宽严皆误，后来治蜀要深思”（成都武候祠联语），虽言古时“治蜀”，但其中的追求“反侧自消”的思想、“知兵非好战” 的思想、“审时度势” 的思想、“宽严相济” 的思想难道不值得今天我们的立法工作借鉴吗？
值得注意的是，在地方人大的立法工作中，已经明确地出现了有针对性的呼声。2005年4月4日至6日召开的四川省十届人大常委会第十四次会议第一次全体会议的12项议程中即有审议《四川省〈中华人民共和国道路交通安全法〉实施办法(草案)》,但该《草案》最终却未能通过�！安荒芨煌ㄖ捶ㄈ嗽毕路？钪副辍�、“应该增加监督、限制公安交管部门和交警执法的条款”、“管司机也要管警察”、“《草案》的最大缺陷就是‘只管人民不管警察’，很像一部‘部门法’”、“规范交警执法行为，不能把实施办法变成�？畲Ψ０旆ā�、“部分条款有可能造成对横穿马路等轻微过失行为动辄可以处以并且必须处以千元�？�，这就严重增加了交警对非机动车驾驶员、行人处罚的随意性或不公平性”等尖锐意见一再见诸报端，矛头直指立法中的弊端，充分反映了民意对立法“以人为本”的要求。
因此，笔者认为，将《中华人民共和国道路交通管理条例》修订升格为《中华人民共和国道路交通安全法》并不妥当。根据《中华人民共和国宪法》第八十九条“国务院行使下列职权”之 第（一）款“根据宪法和法律，规定行政措施，制定行政法规，发布决定和命令”；第（六）款“领导和管理经济工作和城乡建设”和《中华人民共和国立法法》第六条“立法应当从实际出发，科学合理地规定公民、法人和其他组织的权利与义务、国家机关的权力与责任” 以及“第三章 行政法规”有关规定的精神，《中华人民共和国道路交通管理条例》是完全适格的法规。当然，《条例》的内容应与时俱进，根据变化了的情况科学合理地适时修订，这是另外一个问题，本文不再赘述。
综上所述，笔者以为，《道法》之疏失，实为立法之疏失，其要者有三：
一、《道法》存在的疏失，都可以从立法上找到原因；而立法存在的弊端直接导致执法、司法、守法的混乱。因此，立法为法治之源，以法治国应从立法这个源头抓起。
《道法》的修订虽然考虑了“以人为本”并在具体条文中有所体现，但从总体上看，仍然把建立“强制的秩序”，即依赖强制力来规范每一个人，尤其是依靠惩罚让大家遵守秩序作为指导思想。强制往往导致威慑和恐惧�！耙坏┣恐瞥晌刃虻幕炯壑�，对强制的需求也就越来越大：一是处罚力度升级；二是发明各种各样的制度来约束警察徇私枉法；三是发明各种办法，如暗中执法来让驾驶员没有机会宣泄恐惧情绪。因此，强制的秩序具有内在的自我强化机制，一直到强制达到最高水平而失去效率为止�！痹谄毡樘岢耙匀宋尽�、建设和谐社会的今天，“社会公众更加关注个人的体面和权利，而不仅仅关注管理的效率；同时标志着政府管理正处于方式变革的关键时期，公共事务管理正在从‘以管为本’走向‘以人为本’，正在从强制管理向人性化管理迈进。从‘以管为本’走向‘以人为本’，意味着公共管理将更多的依靠公民的自觉。政府公共管理从‘以管为本”走向‘以人为本’，意味着公共管理中人成为目的，而不是工具；意味着强制将逐渐转变为辅助性的手段，公共管理更多的依靠公民的自觉”�！凹词挂捶�，也是人性化执法，也应采取以人为本的执法，而不是以可能伤害公民个人权益的方式执法�！� （毛寿龙：《自愿秩序优于强制秩序》，《人民日报》2005年04月25日第十版）
面对这样一个“以管为本”和“以人为本”的对立，就有一个价值取向问题。过去强调建立“强制的秩序”来管交通参与人，现在应该把把人权保障放在第一位。这也是法治所追求的理念，是一个社会法治文明程度的体现。法治的精髓在于通过限制国家权力以保障公民的权利。支撑在法治背后的，是人道主义。
二、立法不是闭门造车，应适合中国国情和社会实际。必须坚持“以人为本”的法治精神，实行“开门立法”，必要时可举行立法听证，多方面、多渠道、多种形式地听取社会各界意见，真正维护法律的权威和人的尊严，兼顾社会各方面的利益，科学、规范、合理、可操作，把好事办好，为创建和谐社会奠定基础。
三、立法机构要站在国家和人民大众的立场真正把好立法关，不应受某些部门的影响，更不能让某些部门利益（包括执法的便利、有效）扭曲法律，把国家的法律修订成部门的法律，形成“法律部门化”；立法上长期存在的“部门立法，立部门法”的弊端亟待克服。
2005年6月8日
参 考 书 目
一、《全国人大法律委员会关于<中华人民共和国道路交通安全法（草案）>修改情况的汇报》，全国人大法律委员会副主任委员胡光宝，2002年8月23日在第九届全国人民代表大会常务委员会第二十九次会议上，www.npc.gov.cn
二、《全国人大法律委员会关于<中华人民共和国道路交通安全法（草案）>修改情况的汇报》，全国人大法律委员会副主任委员胡光宝，2003年6月23日在第十届全国人民代表大会常务委员会第三次会议上, www.npc.gov.cn
三、《全国人大法律委员会关于<中华人民共和国道路交通安全法（草案）>审议结果的报告》，全国人大法律委员会副主任委员胡光宝，2003年10月23日在第十届全国人民代表大会常务委员会第五次会议上，www.npc.gov.cn
四、《全国人大法律委员会关于<中华人民共和国道路交通安全法（草案）>修改意见的报告》，全国人大法律委员会主任委员杨景宇，2003年10月27日在第十届全国人民代表大会常务委员会第五次会议上，www.npc.gov.cn
五、《关于<中华人民共和国道路交通安全法（草案）>的说明》,公安部部长贾春旺，2001年12月24日在第九届全国人民代表大会常务委员会第二十五次会议上 ，www.npc.gov.cn
六、《中华人民共和国道路交通安全法释义》，国务院法制办政法司编著，人民交通出版社2003年11月第一版
七、《国家司法考试辅导用书》，司法部国家司法考试中心编审，法律出版社2003年版
八、《法理学》，孙国华主编，中央广播电视大学出版社1999年版
九、《新交法听证 专家强调生命权大于路权》， www.0755car.com ,2004-9-6 新华网
十、《新道路交通安全法出台争议多多 几遇尴尬 》http://auto.163.com，2004-10-22
十一、《四川高院上书最高法院 指出“新交法76条”漏洞 》，2004年09月10日，深圳新闻网
十二、《行人与机动车违章责任划分是否合理？》 www.0755car.com ,2004-9-8新华网
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