[ 林志和 ]——(2005-9-16) / 已阅18061次
法规草案起草体系的构建
林志和* 谢章泸* 余启良
摘 要：法规草案起草体系的构建涉及多个方面。本文从指导原则、起草主体、起草程序和相关配套制度等方面结合理论和实践进行了分析探讨。在此基础上提出构建地方性法规起草体系的具体设想。
关键词：法规草案 体系 指导原则 主体 方式 程序 配套制度
法规起草是立法过程中一个必经的基础性阶段，是指“有由关机关、组织、人员将拟议提交有权机关审议、表决的法的原型按一定的要求形诸于文字的活动�！� 在我国，目前地方性法规的草案起草相当不规范，在操作上带来很多问题，严重影响了立法的质量和效率，因此构建地方性法规草案起草体系就具必要性和紧迫性。
法规草案起草是一个系统的工程，它涉及到各方面的资源配置、制度安排和法律法规支持。
一、法规起草的指导原则
法规起草涉及多个环节和部门，为做好起草工作，组织和实施都应遵循一定的指导原则。
1、合法性原则。应该指出的是，2000年开始实施的《立法法》将提案、审议、表决和公布纳入立法程序范畴对起草却未作规定仅在第二章第五节“其他规定”，中的第48条作出附带性规定:“提出法律案应当同时提出法律草案文本及其说明”，在法律上起草权依附于提案权，起草并不作为正式的一个立法程序。所以，目前很多立法实践因此忽视起草工作的规范性和程序的合法性。尽管有些情况由普通公民、团体起草的草案，那至多是一个立法建议，只有在被有权主体接受、采纳并经过相应地加工整理之后，才有可能作为正式的立法议案由有关的提案主体以自己的名义提请审议。这种情况下的起草当然不属于立法程序的内容。但是如果是立法机关作出了起草某项法律草案的决策并成立了起草班子或委托有关机关、组织起草，性质就不同了。这就意味着某项具体的立法工作的正式启动，此时的起草是立法程序的有机组成部分，同样应受程序规则的约束和支配。同时，立法也是一个实体法获得合法性和正当性的程序，他的合法性和正当性直接影响着实体法的合法性和正当性。也就是说，只有按照正当立法程序立法才是民主的立法，只有民主的立法才具有合法性，立法程序本身就是立法结果合法性的标志。再者，立法过程也是一个法治宣传的重要方面。草案的起草作为立法中文本的成形环节，应当十分重视法治原则。
2、立法机关主导的原则。现代立法所要实现的是一种整体利益。而不是某种局部或个别利益，它既包括行政管理所�；さ墓怖�，也包括立法要�；さ墓�、法人和其他社会组织的利益。立法利益绝不是狭隘的部分或个别利益，法应当维护利益的整体性。 这就要求立法机关在立法过程中应当始终，占据主导地位。立法机关的主导不仅仅存在于审议和表决阶段也体现在起草过程中。立法机关应当使自己的立法目的和意图成为贯穿草案全文的基本指导思想和原则。目前立法实践中部门（一般是行政机关）起草往往将本部门狭隘的执法目的和利益作为起草工作的指导思想和价值趋向，导致部门利益膨胀和权利义务失衡，损害了立法利益的整体性。
3、民主科学原则。民主是法律法规获得权威和合法性的一个重要来源。如卢梭所言:“法律乃足公意的行为”，而“公意永远是公正的，而且永远以公共利益为依归�！� 立法机关的职责不仅是通过既定的程序使这种意志上升为法律法规，更重要的是，它应在程序上确保法律法规能体现人民的共同意志。也就是说，立法机关不能只作为一个使规则“合法化”，(具有形式合法性，也即成为“法律”)的表决机制，更应确保法律具有实质上的合法性（切实为人所尊重其权威且作为行为规范）。
在立法学上，如果立法仅以反映客观规律为目的，则立法者的理性认知的能力对立法结果具有决定的作用；如果立法以反映民意为目的，则立法者的公正和立法过程中各方参与程度对立法结果起着决定的作用。对立法程序价值和功能传统认识是将立法程序作为法律有效无效的一个形式条件，而不是法律良好与否的决定因素。如果法律良好与否不依赖于程序，那只能依靠更高的理性判断。
良好的法律法规实际上只能建立在立法的科学性和相关的立法者的理性认知的基础上。如果因立法程序缺乏民主和科学，无法发挥其应有的作用和价值，就只能依靠立法监督。实际上，《立法法》的确将立法监督作为保证法制统一的主要手段。而立法监督作为事后监督，对实现立法民主和统一的作用及实效大打折扣。法规的起草必须遵循民主科学原则。
4、专门机关和群众路线相结合的原则。目前法规起草大多由专门机关承担。但是，法规起草的专业性、法定性和职权性并不排斥广泛的参与。相反，一部真正完善的法律法规草案应当来源于群众的各种意志和愿望的综合与集中，在起草阶段应向公众开放并接受批评、建议。因此，在法律起草过程中必须妥善协调起草主体的主持起草权和民众的民主参与权之间的关系。从立法实践经验来看，以往的宪法修改等重大立法活动非常重视倾听群众意见。如在起草香港基本法过程中，成功地运用了咨询制度和新闻媒介评议制度。因此，疏通和规范法律起草阶段的各种参与途径实属必要。
二、起草主体
实践中起草主体较多，主要有：1、立法机关。立法机关作为法定立法专门机关，具有熟悉程序、法律功底扎实、立法经验丰富的优势，对法规的宏观把握是其他主体无法具备的，在法规起草方面应该是主要力量。立法机关还应对其他主体的起草工作予以指导和协调，以主导起草工作。2、提案机关。由提案主体起草草案的做法己成为一项惯例，由于当前地方立法提案主体基本上限于同级政府，于是由政府作为起草主体的做法成为固定的、甚至唯一的起草方式，政府起草实际上却往往是政府主管部门起草。作为现代法治的基础，立法与执法应当分离。这种单一的起草方式有违背法治要求之嫌，弊端甚多。
在1869年之前英国政府也是由部门起草案。这种作法产生了很多弊端：草案行文不规范，不能确切表述政府的立法需求；很少顾及已有的立法，矛盾、冲突比比皆是；各部门自作主张滥立开支项目，政府对财政开支无法统一控制。1869年政府接受本杰明、西蒙等人的建议，设立法案起草案。从1910年开始，政府各部门提出的法案一律由法案起草室统一起草。由法案起草室统一起草能够准确地将各部政策转述为法律用语，减少草案与已有法律的矛盾与冲突，便于政府统一掌握各法案的起草进度，并有助于杜绝起草过程中在支出无序的弊端。3、法学家、法律工作者。他们从事法律的研究和职业，拥有丰厚的法律学识和法律工作经验，深谙法律法规的原理、结构和技巧，是高素质的起草主体。另外还有人民团体、专家学者 、科研教学单位、学术团体以及人民群众等主体。他们在一定的方面或领域具有专业或经验上的特长，能够做好相关的法规起草工作。
笔者认为，每个起草主体都有其特长及优势，但是由于现代社会的精细分工和高度专业化，从事任何一项工作都需要专门的知识和经验，而人们所拥有的知识通常仅局限于某一（几）个领域。任何单一的起草主体都无法完成法规起草的重任。所以，应该认识到多种起草主体的必要性和优越性，确立起草主体多样化制度，即根据具体情况确定一个相应的起草主体，也可由多个主体同时或协作起草，由立法机关对草案予以审查评价，提出起草意见建议，最后确立最佳草案。这种制度可以较好的集思广益，践行立法起草的民主科学原则，在程序和实体上都有助于法规起草工作。
三、起草方式
法规起草可多种形式，不宜只采取一种方式，应根据法规草案的性质、特点选取最佳方式。实践中常见的方式有：全民讨论、授权政府部门起草、人大常委会工作机构起草、委托起草等。
法规草案采取全民讨论这种方式的必要性在于该立法草案事关地方全体人民的切身利益，有重大影响。全民讨论的立法草案，一般先由起草机关拟订法律草案，经人大常委会决定公布法规草案。在地方范围内征求意见，起草部门再根据这些意见对法规草案加以修改。最后提交立法机关讨论通过。征求意见的方式主要包括两种：自上而下的方式（即由地方人大常委会、专门委员会或有关法律草案起草部门召开由有关部门及法律专家参加的座谈会，征求各方的意见和建议。）和自上而下的方式（群众直接将对法规草案的意见反映给有关部门）。从以前的实践看，这种方式能最大限度的让人民群众参与立法，发现立法草案中的问题，保证法规草案的质量。但许多立法只涉及到社会生活的某一方面, 不需要全民讨论，且全民讨论费时费力，全民讨论并不能成为常用的形式。
委托立法起草。从《立法法》表现出的决策权、起草权分离表明立法起草权可以委托，因为立法起草是一门专业性和技术性极强的活动，实行委托更有利于实现立法的目的。而且就立法起草而言，“一个具有决定意义的理由是，法律的每个条款，必须在准确而富有远见地洞察到它对所有其他条款的效果的情况下制定，凡制定的法律必须能和以前存在的法律构成首尾一贯的整体”。 要做到这一点，不仅需要所涉事项的专业知识，还需要相当的法律知识和立法技巧。这只依靠立法机关起草是不现实的。有学者主张建立职业起草人制度。 笔者认为该制度在近期不具现实性。从务实的角度看，在适当的情形下，可以委托一个或多个具备条件的主体完成起草。委托立法也会出现草案事项范围不当，受外界干涉导致立场有失偏颇，草案条款不切实际的问题。
人大常委会工作机构起草方式。对于综合性立法项日和事关全局的重大立法项目、公民权益保障类和涉及公民重大权利义务的立法项目和与市场经济建设和政府职能转变相适应的市场服务、经济权益�；だ嗟牧⒎ㄏ钅�，因为涉及重大事项或政府切身利益，不应由其他主体起草，应由人大为主，吸收其他主体如政府有关部门、人民团体、专家学者和其他相关人员参与组成起草小组起草法规草案。由于此类立法需慎重考虑，反复论证，工作量大，人大有限的立法力量常常力不从心。
授权政府部门起草。即在立法机关完成立项后，立法机关要求或同意政府作为提案主体起草法规草案。这种起草方式主要适用于管理内容单一、权利义务关系明确或者为执行上位法作具体规定的行政管理类立法项目。要防止“政府组织起草”变成政府主管部门起草或变相由政府主管部门起草。需要强调的是，“授权”并意味着立法机关放弃对起草工作的主导权。立法机关要加强指导和监督，发挥对起草重大事项的决定权，如果起草单位在起草中违反立法机关立法目的和意图时，立法机关应当撤销授权，由自己直接起草。
人大代表起草。根据《地方组织法》第18条第2款、第46条第3款的规定，人大代表或常委会组成人员可以作为提案人直接起草法规草案。通过这样的起草方式可以更好地发挥在地方权力机关和地方立法事务中的作用。这本应是法规起草方式的常态，但是由于当前人大代表法律素质和立法技巧的不足，这一方式在实践中较少适用。
以上每种方式在适用上难免导致不可避免的弊端。笔者以为，可以借鉴参考美国等西方国家实行的“法案起草合作方式制度”，实行以立法机关主导的合作起草、起草方式的多样化的起草制度。
合作起草以地方立法机关为主导，根据立法的目的和要求，由立法机关工作机构、政府有关部门、社会组织、专家学者和其他社会相关人员组成立法起草小组，在充分调研和论证的基础上协同完成草案的起草工作。该方式必须坚持立法机关的主导作用，立法机关确定起草主体、起草指导原则、决定起草重大事项。起草主体应尽量具有代表性，人数不必太多，以减少起草成本，提高起草效率。各成员应明确分工，协调合作。
合作起草制度既可保证立法机关的起草主导权，又可以体现广泛的代表性，在程序上确保起草的民主科学，同时可集思广益，发挥各主体的专业知识或经验的优势，提高效率。
四、起草程序
要首先指出的是，在起草程序中要注意立法的政治程序和技术程序分开。立法草案的起草不只是形成法律草案的内容，还要使之获得规范性法律文件的形式。每一件法律法规草案都包含两个重要的组成部分一个组成部分是立法政策，另一个组成部分是立法技术。立法政策是指立法起草主体对该规范性法律文件的调整对象以及权利义务分配等的态度、原则和决定的总和。立法政策的确立应该遵循立法的政治程序。立法技术是指在立法工作中形成和运用的方法、技巧的总和。立法技术遵循立法技术程序�！傲⒎ㄕ呔龆ǚ刹莅傅哪谌�.立法技术决定法律草案的文字表达形式�！� 因此最终法律法规起草要将立法政策和立法技术统一起来，也即规范性法律文件草案的最终形成还需要起草工作程序的综合。但是在程序上首先应当将两者分开进行。立法机关的幕僚机构、辅助机构、办事机构、附属机构等，应只提供行政上和立法技术上的支持，以帮助人大代表形成立法决策，而不应该决定政策。尤其是立法助理制度建立后，立法助理对立法政策的影响特别直接。这些机构和人员应遵循技术程序，不能参与政策程序。如此，既能防止立法决策权旁落于上述机构，防止上述机构及其人员对立法起草权的事实上的垄断，也可促使立法起草的内部工作程序专门化，提高立法效率。
对此英国的做法是设立议会顾问办公室作为所有立法的主要起草机构。其工作程序是将法律起草分为政治程序和技术程序。立法政策从政治程序中产生，高级公务员拟定出实施的办法和立法的计划；议会顾问并非要对其所而临的问题提出实质性的解决方案，仅仅负责文字的工作。经过以上两方面才形成法律草案。
在把政治程序和技术程序分开的基础上，法规起草可按照以下步骤展开：
1、立法立项公开。立法机关在充分调研论证之后，确立立法计划，提前足够的时间向社会公开立法立项。如此符合公民对立法的知情权，亦起宣传公示的作用，便于社会作出回应，也使未来潜在的起草主体做好准备。有条件的地方甚至可以把立法项目的确定也予以向社会公开。
2、立法起草招标。法规草案的质量关系重大，立法机关在审议时受到时间、精力、学识、资料等方面的限制，很难对草案进行精细的讨论。为确保立法草案的高质量和降低起草成本，可实行立法草案招标制。立法机关公开发布立法项目招标信息，由具有能力的起草主体进行投标。所有竞标主体提交的方案均接受匿名评议，择优选定中标方案。
对于应由立法机关起草的和专业性较强不宜实行招标的草案，可向社会公开征集条件符合的人员和团体，吸收或接受其参与起草工作。涉及国家机密、商业秘密和个人隐私的法规起草不能实行招标。
3、选定文本起草人，成立起草小组�？赏苯邮芏喔銎鸩葜魈逦鸩萑�，以供比较择优。起草小组应发挥人大的主导作用，在起草过程中进行监督和指导，并且做好各部门之间的协调工作，及时发现存在的问题并予以解决。
4、对草案进行讨论。起草小组草拟草案后提交讨论稿，经充分讨论后吸收其他方案的优点，再作修改、加工。讨论应坚持科学民主原则，鼓励各种意见的表达，尽可能的吸收建设性的意见。为了避免对社会造成不必要的不良影响，这种讨论应在内部进行。
5、进行社会效果预测评价。事先对法规草案进行社会效果预测评价，是起草过程中的重要环节。立法机关在对草案文本进行充分讨论后，应自行或委托相关的学术团体和实际工作部门召开专题研讨会对讨论后的文本内容及立法效果进行评议和预测，提出进一步修改的建议。
6、文本内容经讨论基本稳定后，向社会公开，接受评议。立法机关应在媒体上公布文本全文，广泛征求修改意见。如果，草案涉及的专业性强，应该附上详细通俗的说明。实践证明，社会各界对草案的讨论都比较热烈，提出意见建议相当踊跃。
最后，把立法的政治程序和技术程序结合起来，形成机构严谨、体例科学、内容科学合理、便于人大讨论表决的草案。作为正式法规草案提交地方人大或常委会审议。
五、配套制度
为了配合上述制度和程序，保障法规起草工作的顺利进行，提高法规起草的质量和效率。必须建立相应的配套制度。
1、回避制度。受部门利益影响较大是当前地方性法规的一个突出问题。法规草案起草回避制度是指对一个法规的起草，与之有利害关系的执法部门予以回避，而由其他有关机构起草的制度。特别是当法规草案的内容涉及两个以上主管部门的管理权限，不能确定其中的一个主管部门作为法规案的起草主管单位的，应当确定由权力机关的专门委员会、法制工作机构或政府的法制工作机构作为法规草案的起草主管单位。 从而减少政府部门直接起草由自己负责执行的法规的草案的情况，增强立法机关的有关专门委员会、法制工作机构或政府的法制工作机构的职能，或者是委托其他起草主体起草，以减少和克服部门利益的法律化、固定化。
2、立法基本技术的培训制度。如何起草法典对立法起草理论具有很大的影响。具体规定可参考日本的做法。在日本，日本内阁法制局的资深起草人撰有四卷《立法技术入门讲座》，以及《法令用语入门》等著作。 这些书对日本立法文件如何起草、以及立法文件的结构、立法的用词用句等进行了论述。我国可以考虑采取定期学习、讲座、进修等多种形式对起草主体特别是地方立法机关相关人员的培训。
3、立法助理制度。立法助理指人大代表个人立法助理，负责为人大代表草拟法案.撰写演讲辩论稿，分析法案，对政策提出建议和其他准备工作的人员�！傲⒎ㄖ碇贫仁撬孀沤鞴⒎üぷ鞯淖呕土⒎ɑ刂澳艿牟欢锨炕⒄蛊鹄吹�，协助立法机关工作的一项立法制度�！闭庖恢贫取霸谙执ㄖ紊缁嶂蟹⒒幼胖匾淖饔�，它提高了立法的技术和质量，增强了立法的科学化和程序化程度，为通向民主与效率的统一铺设了一条道路�！� 目前我国的人民代表实行的是兼职制，代表来自社会各阶层，素质结构也不尽合理，他们中的法律专家甚少，难以适应现代化立法工作发展的需要。因此可以建立组织具有专门的法律知识和立法经验的人员为人大代表提供立法帮助和服务的制度。目前在我国尚未建立起这一制度，但已经开始这方面的尝试。2003年8月全国人大常委会中的10名“特别委员”，被任命为专门委员会的主任委员助理随后，上海、成都、重庆也开始选聘立法助理，广东省、湖北省、郑州市等地也已成立立法咨询委员会或聘请立法咨询委员。
4、修正案制度。这里的修正案制度不是指对已生效法律提出的修正议案，而是指代表或常委会组成人员对起草主体起草的法规草案在审议过程中提出的修改意见的正式确认制度。修正案制度是民主立法程序化的重要表现。目前，代表和常委会组成人员的这一权利未得到充分重视，他们在法规案的审议中仅仅具有讨论的意义，而无充分合议的意义。无论是分组讨论还是联组或大会发言，其修正意见只有通过人大机关立法工作人员的取舍，才能有选择地进入法规案。 由于代表、常委会组成人员因其社会地位和其他因素的差异，他们的意见在立法决策中的影响也大为不同，导致在审议草案时有些代表和常委会组成人员的意见无法通过正常途径进入法规草案。这样实际上限制了人大代表和常委会组成人员的代表和常委会组成人员的对草案修改的立法决策权。仅有发言权而无直接通过立法程序修正法规案将其意志融入法条的权利，仅有劝说权而无实质性的修改权，立法权仍然是不完全的。因此，建立修正案制度，对于保障代表、常委会组成人员直接地影响立法内容，将其代表的社会团体的利益和要求正当地反映到法规案中，有着积极的作用和意义。
另外，还应建立草案听证制度、法规草案协调制度、对草案的辩论制度、法规草案提前送达制度等。这些制度的建立对法规起草体系的构建都是十分必要的。
六、结语
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