[ 巫水清清 ]——(2023-5-7) / 已阅2456次
《刑事疑案探究》问题案例之十五……挂失借记卡并领取他人存款的行为性质
一、基本案情
郭某将坐落在某市的一套商品房作价58万元卖给李某，由于李某没有银行卡，房款交付不方便，郭某遂借用朋友张某的银行卡。张某同意后，到农业银行用其身份证开了一张借记卡，并设置了密码。郭某告诉买主李某把房款汇到卡里。交易完成后，郭某与张某一起持卡到某市农业银行一柜员机查验，明确了李某的58万元房款己汇到卡里，随后，张某将卡交给郭某。但交卡的当日下午5时，张某即持其身份证到农业银行将借记卡挂失，并重新领取了新卡（原卡内存人民币58万元转到新卡里）。郭某到银行柜员机查询时发现所持银行卡被挂失，遂到开户银行报案，开户银行将张某新卡内的资金冻结。后张某到柜员机试图取款未果，前往开户银行查询银行卡时被抓获。
二、争议问题
笔者将张某的行为分为两个阶段：第一个阶段：“但交卡的当日下午5时……”至“并重新领取了新卡（在卡内存人民币58万元转到了新卡里）”；第二个阶段：“后张某到柜员机试图取款未果”至“前往开户银行查询银行卡时被抓获�！闭饬礁鼋锥未嬖谙嘤Φ恼榈�，罗列如下。
第一个阶段，应主要认定财产性利益的性质和归属，并在此基础上确定行为的性质。
经初步分析，张某的行为对象并非一般财物，而是一种对银行的债权，属于财产性利益，债权的具体内容是对银行支付与存款额相当的现金的请求权。要认定财产犯罪，首先应将财产性利益作为财产犯罪的�；ざ韵�。
其次，张某“持其身份证到农业银行将借记卡挂失，并重新领取了新卡”，对此部分行为的评价，存在不同观点。第一种意见认为，张某的行为构成诈骗罪。理由是，张某到银行谎称原卡已经丢失，将郭某所持有的银行卡挂失，使银行工作人员陷入错误认识，从而为张某办理了新银行卡，并将由郭某真实所有的债权转为张某所有，张某由此取得了对银行的债权，故张某的行为符合诈骗罪的特征。第二种意见认为，张某的行为构成侵占罪。理由是，郭某找朋友张某，让张某用其身份证办理银行卡，并把卖房款汇到银行卡里，虽然郭某为该债权的真实所有人，但应视为郭某委托张某保管该项利益，张某将保管的债权据为己有，故其行为应认定为侵占。第三种意见认为，张某背着郭某向银行挂失，获得债权，对于郭某而言张某的行为具有不为郭某所知的秘密性，即行为人采取主观上自认为不会被财产的所有者发觉的方法窃取了财产，张某的行为符合盗窃罪特征。
笔者认为，财产性利益和狭义的财物都应该是财产犯罪的�；ざ韵�；本案中的债权的占有归属于银行卡名义人张某，在此基础上，张某的行为只能构成侵占。
在第二阶段，针对讨论中出现的三种错误观点进行评述，判断张某行为既遂的时间点，分析是否侵害新的法益，是否构成新的犯罪，并在此基础上，判断成立一罪还是数罪。
笔者认为，张某的行为在第一阶段结束时已经既遂，在第二阶段的行为只是对前面结果的巩固，且没有对郭某造成进一步的侵害，同时，张某的行为对银行而言具有正当性，不构成对银行任何形式的犯罪，因此总体而言，第二阶段的行为只能被评价在犯罪的过程之外，此部分的讨论，主要涉及既未遂认定标准、法益�；�、银行实名制规定等内容。
三、第一阶段
（一）存款的性质（省略七页）；（二）财产犯罪的同一性；（三）存款债权的占有；（四）实行行为的定性（省略共七页）
四、第二阶段分析（省略二页）
五、结论：本案中，张某利用自己是银行卡名义人的身份，挂失该卡并领取新卡，将郭某委托其保管的58万元对银行的债权据为己有，符合我国《刑法》第270条的规定，构成侵占罪的既遂。
案例评析
原文“在我国，张明楷教授主张存款的性质为债权。他认为，存折上的存款数额增加，即意味着存款名义人对银行所享有的存款债权的数额增加，行为人通过银行的终端将他人的款项转移至自己名义的存折中，在没有取出现金的场合，行为人只是非法取得了存款债权，而没有取得狭义的财物�！闭舛位懊と嗣�，以偏概全。事实上，存款、取款、转账都是存款人与银行双方之间的交易行为，存款人是交易主体，存款是投资行为，银行也是交易主体，是接受存款人投资的交易方。存款能够滋生利息，是投资行为的本质属性。债权不会滋生利息。所以，存款的性质是投资。当然，这种投资行为，同时具有债权属性，是法律赋予这种投资行为的。以国家信用保证还本付息，目的就是为了保障存款人的利益�？杉�，存款这种投资行为，与一般社会投资行为明显不同。只要存款属于可以随时兑现的情形，此时存款等同于财物，或者应视为财物。所以，上述将他人存款债权转移到自己名义的存折中，等同于取得了财物。所谓只取得存款债权，没有取得狭义的财物，与客观事物不符，违反生活常识。
原文“在储蓄合同关系中，银行的主给付义务分为保管义务和返还资金及支付利息两方面，与之对应，存款人则主要享有请求银行保管和支付与存款额相对应的现金的权利，在性质上属于债权请求权，”这段话说明了，张明楷教授及其徒子徒孙，对于银行与存款人之间的关系，一知半解。存款人是投资人，银行是接受存款人投资的交易方，双方不是保管关系，是投资关系。存款存入银行，是双方交易行为，交易结果是：银行获得存款所有权，存款人获得还本付息的财产性权利。所谓的保管关系，根本无从谈起。
原文“将财产性利益解释为财物不属于类推解释，没有违反罪刑法定原则。首先，某种解释是否违反罪刑法定原则，在考虑用语可能具有的含义的同时，还必须考虑处罚的必要性。对于一个行为而言，其处罚的必要性越高，将其解释为犯罪的可能性就越大，相反，则可能性越小。笔者认为，侵犯了数额较大的财产性利益的行为具有处罚的必要性，应对‘财物’作广义或者扩大解释。其次，通过一般人的接受程度进行判断，笔者认为处罚侵害财产性利益的行为，不会超出国民的预测可能性。盗窃、诈骗以及侵占等财产犯罪都属于自然犯，其本身具有明显的法益侵犯性，对财物进行扩大解释，不会让一般人感到吃惊或者意外。最后，将财产性利益解释为财物，与刑法的相关条文内容以及刑法的整体精神相协调�！狈山馐捅旧砭褪俏泵�。法律解释之所以会存在，是因为西方法学家给法律下定义时，犯了两个错误：一是将实体法与程序法混为一谈。实体法是一种客观事物或者现象，程序法是另一种客观事物或者现象。两者性质不同，不能混为一谈。西方法学是将它们混为一谈的，结果给出来的法律定义，实际是实体法与程序法的共性特征，不能对应现实中的唯一客观事物或者现象�？墒�，西方法学家把共性特征视为“法律”的定义，结果“法律”成了一种主观臆测出来的东西，谁也没有见过。类似于，猫与狗，法学家将猫与狗混为一谈，结果下定义所对应的动物，既不是猫，也不是狗，而是一种法学家主观臆测的“动物”。这就是法理学法律是什么学说众多的深层根源。谁都没有见过，谁都根据自己的观察和理解，创立自己的法律是什么的学说，类似于盲人摸象，谁也说服不了谁。二是只看到法律规范形式上的文字符号，认为法律是人类的作品，是文字符号技术。实际上，任何法律规范，均源自于实际案例，是对具体案例中的行为实体、行为整体、客观事物的本质特征的描述。法律规范本身就是行为实体、行为整体、客观事物。先有案例，后有法律规范。没有案例，就没有法律规范�？凸劬龆ㄖ鞴�，这是毋庸置疑的。然而，西方法学家，目光短浅，只看到法律规范表面的文字符号，没有看到文字符号所代表的行为实体、行为整体、客观事物，结果竟然给出法律是人类的作品，是文字符号技术之类的法律定义，在不知不觉中实现了去行为实体化，去行为整体化，去客观事物化。这种认知的本质，就是主观决定客观。显然，这完全脱离实际。莫说全国的法学家，就是全球的法学家，倾巢出动，如果没有具体案例，永远不可能“创作出”法律规范这种人类的作品来，更不要谈符合实际需要了。由于西方法学家只看到法律规范的文字符号，受文字符号表达力的限制，法律适用中必然会出现‘法律疑义’、‘法律漏洞’等法律疑难问题。法律解释和法律推理，就是为了解答‘法律疑义’、‘法律漏洞’等法律疑难问题而量身定制的方法论。问题是，如果不犯上述两大错误，‘法律疑义’、‘法律漏洞’等法律疑难问题，根本就不会出现。也就是说，所谓的“法律疑义”、“法律漏洞”等法律疑难问题，实际都是伪命题。这就意味着，法律解释、法律推理同样都是伪命题。根本不存在所谓的扩大解释、限缩解释。所有的解释，都是类推的产物。这就是为什么法学家找不到扩大解释与类推解释界限所在的内在原因。因此，上述原文中，所谓的考虑用语可能具有的含义的同时，还必须考虑处罚的必要性；所谓的一个行为处罚的必要性越高，将其解释为犯罪的可能性就越大，相反，则可能性越��；所谓的处罚侵害财产性利益的行为，是不会超出国民的预测可能性；所谓的将财产性利益解释为财物，与刑法的相关条文内容以及刑法的整体精神相协调等等，都是天马行空式的瞎扯淡�？瓷先ッ菜朴械览�，好像是这么回事，实际上既没有事实依据，又没有法律依据，纯粹是吹牛扯淡，不着边际。我们是社会主义国家，中国刑法的最大特色就是小刑法，小犯罪圈。尽可能将社会矛盾交由其他部门法去处理，把犯罪圈搞得小小的，尽最大努力减少对立面，最大限度地建立全国统一战线�？墒�，以张明楷教授为首的一群学者，处心积虑通过解释，要把刑法调整范围扩大化。加之，修法越来越频繁，罪名越来越多。实质就是使我国刑法西方化。法学家自己愚蠢也就算了，还大量出版著作和论文，全部都是虚拟理论，把谬误当真理，以讹传讹，害得大家跟着他们一样的愚蠢。对于财产性利益，除了可以即时兑现的情形，一般情况下，并不能即时造成对方财产损失。也就是说，侵犯财产性利益，通常尚有回旋余地，被害方可以通过采取措施予以挽回。因此，根本没有必要将侵犯财产性利益普遍性地纳入侵财罪�；さ亩韵�。
原文“本案中，张某以其身份证办理了借记卡，是该卡的拥有者，根据金融管理中实名制的规定，对于银行而言，张某就与银行之间存在法律上的债权债务关系�；谎灾�，只要是按照以上合法途径办理的银行卡，且办理业务者也具有相应的真实身份，该卡的所有者就能够请求银行履行相应的义务，银行也应按照其要求办理任何与该卡相关的金融业务——自然，银行卡的所有人即为债权的名义人所有人，对债权具有事实上的控制和支配。本案中，张某到银行用其身份证开了一张借记卡，并设置密码，程序正当，身份真实，为该卡所有人。由此，张某在事实上控制着58万元的银行债权，其后到银行挂失补卡等一系列行为，也正体现了对债权的控制和支配。故认为，张某是该财产性利益的占有者�！闭舛位八得髟淖髡叨杂谝锌ǖ氖褂昧鞒桃磺圆煌�，纯粹瞎扯淡。实际上，银行卡开办之后，银行卡的实际使用，通常情形下只使用账号和密码。这一组数据是代表持卡人在银行电脑系统中的唯一标识。尤其是银行卡账号，是代表持卡人的。持卡人与开户人通常情况下是一致的。但是，持卡人与开户人不一致的情形，现实中仍然常见。此时，持卡人与开户人分离，银行卡账号是代表持卡人，不代表开户人。也就是说，银行卡是谁开户的，不是关键。关键是谁持有、使用银行卡，谁才是银行卡账号所代表的唯一客户。谁持有、使用银行卡存款，谁才有资格请求银行还本付息。因此，开户人与持卡人分离的情形下，持卡人才有权要求银行还本付息，而不是开户人。本案开户人张某并没有存入一分钱，58万元售房款是持卡人郭某将房子出售给李某，李某应郭某要求将购房款存入该银行卡账户的，实际是郭某存入58万元存款。在这种情形下，理所当然58万元存款债权，应归属于持有、使用该银行卡的郭某所有。张某根本无权请求银行履行义务，银行也不会按照其要求办理任何与该卡相关的金融业务。所谓张某对存款债权具有事实上的控制和支配，纯粹是主观臆测，违反了常识。至于张某能够挂失补卡，完全是张某隐瞒银行卡被郭某借用的真相，欺骗银行挂失补卡，新卡（含存款余额）是骗取的。
原文“本案中，张某作为银行卡的所有人，即使己将卡交给郭某，也能够通过银行的相关程序取得对债权的实际控制，所以，张某对该卡的占有自始至终都存在——这是事实上委托关系的基础。加之，郭某对个人储蓄实名制非常了解，否则他不会让张某持身份证以张某本人的名义办理该借记卡。既然如此，自然可以推断郭某了解张某对债权的支配能力以及支配的可能性�？杉�，郭某默认了张某对债权的控制——其借卡存钱的行为本身已经充分体现了对张某的‘委托保管意思’，因此，无论从客观方面还是主观方面，都可以肯定两人之间存在委托关系，行为对象属于‘代为保管’的他人之物�！闭舛位拔シ瓷畛Ｊ�。显然，张某出借银行卡后，对该银行卡就不存在占有了。张某是银行卡的所有人，但是出借之后，该银行卡的持有、使用人就不是张某了，张某连卡本身都不存在占有，更谈不上占有银行卡内的存款债权了。因此，所谓张某对该卡的占有自始至终都存在——这是事实上委托关系的基础，纯属主观臆测，是想当然的。所谓推断郭某了解张某对存款债权的支配能力及支配可能性，所谓默认了张某对债权的控制，所谓可以肯定两人之间存在委托关系，所谓行为对象属于‘代为保管’的他人之物等，都是胡言乱语，没有任何事实论据。除了瞎扯淡，啥也不是。
原文“张明楷教授认为，‘非法占为己有’与‘拒不退还’表达的是一个含义，都是指将自己占有的他人财物变为自己所有，‘拒不退还’只是对‘非法占为己有’的强调，或者说只是对认定行为人是否‘非法占为己有’的一种补充说明。上述解释结论的实质根据是，即使行为人赔偿了被害人的损失或者将所占财物予以返还，也具有值得科处相应刑罚的法益侵害性。周光权教授也持相同观点，他进一步阐明，‘非法占为己有’与‘拒不退还’、‘拒不交出’之间是包容关系，前者是主要的，能够包容后面两者，即持有人以所有人自居，对财物加以处分，既表明了其非法占有该财物的意图，也说明了拒不退还、拒不交出事实的存在，只要能够判明是非法占为己有，就足以说明是拒不退还、拒不交出�！闭舛位八得髁轿唤淌诙郧终甲锶现嬖诖砦�。非法占为己有，是主观态度，拒不退还、拒不交出，是客观表现�？凸劬龆ㄖ鞴�，主观反映客观，两者是主客观统一的关系。既不是什么强调、补充说明的关系，也不是什么包容关系。没有拒不退还、拒不交出，“非法占为己有”就是无源之水、无本之木。
本案行为定性。张某将银行卡出借给郭某之后，银行卡的持有、使用人都是郭某，郭某存入存款58万元，存款债权58万元，自然应归属于郭某所有和实际控制。也就是说，张某出借该银行卡给郭某后，由于银行卡实际使用的是账号和密码，使用银行卡时，通常不涉及、不验证开户人及其身份信息，所以，张某将银行卡出借给郭某后，该银行卡持有、使用人就是郭某，该银行卡与银行之间的全部交易记录，都发生在持有、使用该银行卡的客户郭某与银行之间，与开户人张某无关，此时的银行卡，其实就是郭某个人的银行卡。尽管此卡张某是名义上开户人，但是持有、使用人都不是张某，全部交易与张某无关，故不能从银行相关法律法规制度出发，否定该银行卡系郭某本人银行卡的实际状况。张某采取欺骗手段，将出借郭某的银行卡挂失，骗取新卡，原卡中的存款余额转入新卡。此时，该新卡中的存款余额，也就是投资金额，是郭某存入银行的，归郭某所有，是毋庸置疑的。既然如此，张某补领的新卡，同样应视为郭某本人的银行卡。事实上，新卡是张某对银行隐瞒真相骗取的。郭某的银行卡并没有丢失，没有必要挂失补卡。最后，本案张某骗取新卡后，曾去柜员机上取款，新卡因郭某到银行报案被冻结，张某冒用郭某银行卡在柜员机上取款未遂，故全案应当定性为信用卡诈骗罪（未遂），犯罪金额为58万。
作者简介：湖南省城步苗族自治县 巫水清清
