[ 泉泉 ]——(2005-9-6) / 已阅34622次
违约包括履行不能、拒绝履行、履行迟延、不完全履行等情形，但违约的形态与违约金的性质没有必然的联系，究竟为哪种违约约定了惩罚性违约金，得依当事人的意思和法律规定而定，如只笼统约定违约时应当支付惩罚性违约金，原则上应该认为包括所有的违约形态，但守约一方可以举证排除。
⑶违约人具有过错。
违约责任归责原则有过错责任原则和严格责任原则的区分。过错责任原则强调违约人主观上有过错才应当对违约行为承担责任，严格责任原则强调客观上的违约行为是违约人承担责任的基础。一般而言，大陆法系对违约责任采取过错责任原则，普通法系则采取了严格责任原则。过去，我国的法律采取了过错责任原则，违约金的支付必须有债务人的过错存在。新合同法对违约责任采取了严格责任原则，违约金责任的承担并不以过错为前提，但笔者认为惩罚性违约金的支付仍应以过错为归责原则，理由如下：
①惩罚性违约金的目的在于给债务人心理上制造压力，因而应当以过错为条件。如果违约人极尽谨慎及勤勉义务，仍对其进行处罚，与惩罚性违约金的目的不符，法律似乎也有强人所难之嫌。
②与英美合同法的非道德化相对，大陆法系的违约救济理论体现了强烈的主观道德取向，违约人的主观过错不仅决定了违约责任的成立，而且决定着违约责任的范围。违约行为的可受责难性，才使得惩罚性违约金的存在具有了法理基础，而过错正是可受责难性的原因所在。另外，以过错为原则也可以避免王利明教授批判的惩罚性违约金让违约人承担不可预见风险的弊端。以过错为条件，自然就没有不可预见之说，使惩罚性违约金体现更多的公平。
⑷关于损失
请求惩罚性违约金是否要有损害的存在？惩罚性违约金与损害无关，自然也就不需要以损害的存在为前提。
2、 规制
惩罚性违约金属私的制裁，我国合同法虽然没有明确规定其最高限制，但在司法上应当有一定的限制，这是毫无疑问的。
⑴违约金条款的效力规制。
违约金条款属于从合同，自可以适用合同法五十二条、五十四条通过无效或可撤销等制度来规范此类条款的效力。在适用五十二条时应该从严把握，不能因为违约金具有惩罚作用就使之一律无效。而以惩罚性违约金的形式谋取非法利益的，自始、确定、当然的无效。如某国企负责人明知企业无履约能力仍签订合同，目的是让对方获得惩罚性违约金而自己从中捞取一定的物质利益。如果这类条款是在格式合同中约定的，还可以适用合同法三十九条、四十条。
⑵数额规制
法律对惩罚性违约金在数额上也没有明文限制，应该予以限制的态度是明确的，究竟应该限制在多大的限度才是最受争议的。韩世远博士认为基于违约金与定金的相似状况，可以参照担保法九十一条规定的关于定金数额的限制。惩罚性违约金的数额应该不超过主合同标的百分之二十。笔者认为这个数额不太恰当。虽然从功能上来讲，适用惩罚性违约金之后还可以再请求损害赔偿，但从实际操作来看，为避免繁锁的诉讼，当事人很少有再诉请损害赔偿的。在此情况下，惩罚性违约金并没有起到实际的效果。古罗马法上，查士丁尼皇帝曾下过敕令把违约金限制在主合同标的的二倍以内，后来，很多大陆法系国家采用这个标准。笔者认为二倍是一个比较理想的数额。既可发挥惩罚性违约金在实际中的作用，又不会使数额太大引发道德风险。
（三）赔偿性违约金的成立及规制
1、构成要件
与惩罚性违约金相同，赔偿性违约金的成立也需要合法有效的主合同及违约金条款和违约行为，在此，对这两个条件不再作论述。
⑴关于过错
由于赔偿性违约金是对损害赔偿额的预定，而我国合同法采取严格责任原则，强调对因违约造成的损害的补偿，所以并不要求以过错为成立要件。
⑵关于损害赔偿
从逻辑上来讲，既然赔偿性违约金是损害赔偿额的预定，就应该有损害的存在为必要并要求当事人就损害大小进行举证，但由于赔偿性违约金的以下功能决定了违约金责任的成立不需要以损害为前提。
①缓解债权人证明违约损失的困难。违约发生后，债权人为了获得赔偿，常常需要对损失进行举证，而约定违约金就排除了债权人的举证责任。赔偿性违约金条款在某些损失难以计算时更为实际，因为双方在合同中大致约定一个标准，一旦对方违约，债务人直接按约定支付违约金，债权人不必证明损失的具体程度和金额。
②规避合理预见标准。由于赔偿损失要受合理预见标准的制约，因此双方事先约定违约金的金额，表明双方就损失已有所预见，因此可以避免债务人提出对损失无法预见的抗辩，而债权人因此而减轻了关于损失的举证责任。
结合上述分析得知，只要有合法有效的主合同和违约金条款，一旦对方违约，不论有无过错及损失大小，违约金责任就可成立。
２、规制
赔偿性违约金既然是损害赔偿额的预定，当事人当然可以依据损害的大小要求增减违约金。具体适用，后有论述。
四、我国合同法一百一十四条的辨析与适用
（一）合同法一百一十四条第一款的辨析与适用
合同法的一百一十四条第一款规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的赔偿损失的计算方法�！�
1、违约金是否必须为一笔钱，学者的看法也不一致。郑玉波认为，违约金是“当事人约定债务人于债务不履行时，所应支付之金钱也�！笔飞锌硐壬衔�，违约金是“债务人约定于债务不履行时，对于债权人所应为之给付�！蓖趵鹘淌谠蛉衔拔ピ冀鸨匦胧且槐式鹎��！北收呷衔�，要求必须为一笔金钱没有实际意义，史尚宽先生认为给付的概念又失之过宽，古代有以劳役或降为奴隶支付违约金的，但与现代来讲不适用了，支付实物或金钱似乎是比较恰当的。
2、有些学者主张该条款后半段为发生违约后的清理条款，与违约金约定支付一定金额不符，充其量，也只是约定赔偿损失的方法。笔者认为，一定的金额并非自约定时必须确定，只要在违约金确定时明确即可�？銮�，该计算方法免去了债权人在另一方违约后就实际损失所负的举证责任同时也省去了法院和仲裁机构在计算实际损失的麻烦。与违约金具有相同的功能，因而应该属于违约金条款。
（二）合同法一百一十四条第二款的辨析与适用
我国《合同法》一百一十四条二款规定：“约定的违约金低于实际损失的，当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以增加，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以适当减少�！�
1、有的学者主张该条实际上规定了惩罚性违约金的存在，因为他们认为高于损失的违约金实际上就体现了违约金的惩罚性，按照该条的规定，债务人仅能对过分高于损失的违约金进行调整，而对高于损失但不至于过分的违约金就没有请求减少的权利了。这时，高于损失的违约金就是惩罚性违约金。笔者认为,以数额高低区分惩罚性违约金和赔偿性违约金是不恰当的.就本条的立法本意来讲,也不是要体现违约金的惩罚性色彩。只是如果一旦高于就可以请求调整的话，违约金转移举证责任、避免诉讼之繁的功能也就消失殆尽了。另一方面，该条体现了限制法官行使自由裁量权的本意。如果违约金高于损失就可以调整，这就大大增加了法官可以行使自由裁量权的情形，在我国目前的司法状况下，对非违约人的利益�；だ唇彩欠浅２焕�。法官素质普遍不高，法院存在严重的地方�；ぶ饕搴筒徽�，债权人向债务人所在地起诉，债务人要求减少违约金，他常�？梢岳米约旱挠攀剖狗ü儆幸馄蛔约�，而不公正的判决，也能披上合法的外衣。法律规定在过分高于的情况下才可以行使减额请求权，可以有效地克服上述弊端。我们也注意到法律在规定增额请求权时使用了“低于”二字，这很容易使人认为，只要违约金比实际的损失低，法院或仲裁机构就应该予以增加，这不同样也是累诉吗？单从逻辑来看，这种现象确实存在，但在实际操作中，考虑到举证成本，当事人会很克制地行使增额请求权，如果不深加考虑很可能会得不偿失。另外，法律这样规定也有深层的含义在里面，这样措辞具有补足实际损失与违约金之间差额的意思而没有回旋的余地，体现了完全赔偿原则。
2、合同法一百一十四条所规定的比较标准是因违约所“造成的损失�！本烤垢盟鹗Оò⌒┎糠质翟谑且桓鲋匾侍�，因为这关系到法院或仲裁机构对违约金的调整。大多数国家以实际损失作为标准，显而易见，实际损失大于可赔损失。韩世远博士认为应该参照多方面的因素考虑债权人利益，以实际损失为标准。笔者认为应该以可赔损失为标准。因为赔偿性违约金从本质上来讲，就是损害赔偿，既然一百一十三条规定损害赔偿的范围，违约金也就应该以此为标准，受可预见性规则，因果关系规则等的限制，而不是以当事人实际受到的一切损失为标准。
3、该条前段规定实际上为抵销性违约金，即违约金不足赔偿损失的部分，当事人可以请求补偿。有些学者认为该条可以独立地作为增减额请求的请求权基础，笔者认为不妥。违约金增额请求权实际上并不是一个独立的权利，仅是规定在违约金下的损害赔偿请求权。因为赔偿性违约金只是损害赔偿的预定，当损害发生后，预定与损害不符时，债权人仍得就损失举证，此时违约金与损害赔偿无异，自当适用损害赔偿的有关规则。
（三）关于一百一十四条第三款的辨析
合同法第一百一十四条第三款规定：“当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务�！�
王利明教授认为，该条规定当事人在支付违约金后还应履行债务，表明违约金是专为迟延履行行为予以惩罚而设定的，具有惩罚作用。胡长清先生的著作似乎也支持这种观点，“如为预定债务不履行之损害赔偿总额者，则债权人于债务人不履行债务时，请求支付违约金与请求本来给付，只得选择其一”。[15]如果可以并行适用，依此观点，违约金应理解为具有惩罚性了。但在史尚宽先生那里，我们又可以看到另外一种答案，“即使仅有损害赔偿之性质，此时（迟延履行或不适当履行）违约金仅为赔偿因履行不适当所生之损害而约定，债权人虽两者并行请求，亦非二重利得”，史尚宽先生的观点颇具启迪性，而合同法仅对迟延履行如此规定，其立法本意无从考究�？銮�，迟延履行情况复杂，迟延履行如构成根本违约的，履行债务也就没有实际意义可言，立法如此规定，考虑有欠周到。笔者认为，在该条款没有完善之前，把该条款理解为对迟延履行损害赔偿额预定的特殊规定是比较恰当的。
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