[ 巫水清清 ]——(2023-4-14) / 已阅3487次
《刑事疑案探究》问题案例之二 ……不真正不作为犯的探讨
一、基本案情
2007年3月12日凌晨2时许，被告人陈五星、冯杰仁酒后，由冯杰仁驾驶其红色两厢夏利牌轿车与陈五星到某地顺心酒楼嫖娼。因不满意小姐的服务，陈在该酒楼吵闹，顺心酒楼老板即被害人李衡达便提议去阳光酒楼。当日凌晨3时许，由冯驾驶其夏利牌轿车，陈乘坐副驾驶位置，李乘坐后排座位，一同去往某地阳光酒楼。途中，陈提议改去吴兴洗浴中心洗浴，被害人拒绝并要求下车，此时车行至某地祥瑞饭店门前，被害人从车上坠落，受伤昏迷。陈、冯商议后将李送回顺心酒楼，并编造其昏迷是因饮酒过量所致、其鼻子部位的血迹是撞在饭店门上所致的谎言，而未告知被害人昏迷的真实原因，在场人员信以为真。陈留下假的电话号码后，二被告人离开顺心酒楼。2007年3月12日上午9时许，顺心酒楼人员发现李在房间内己停止呼吸，遂将其送往某地医院抢救，但确诊已经死亡。经依法鉴定，被害人具有在运动状态下头后枕部着地致重度颅脑损伤死亡特征。
二、争议问题
本案争议问题在于，陈五星、冯杰仁的行为是否成立不真正不作为的过失致人死亡。本文着重讨论以下问题。
首先，陈五星、冯杰仁在被害人从车上坠落，受伤昏迷后有两个主要的行为，一是没有及时救助被害人；二是将被害人送回顺心酒楼后，编造被害人昏迷是因饮酒过量所致，其鼻子部位的血迹是撞在饭店门上所致的谎言，致使在场人员信以为真，没有对被害人采取救助措施，最终导致被害人死亡，这是不作为和作为并存的双重行为吗？如果陈五星、冯杰仁的行为构成杀人，就没有必要讨论不作为的问题。因此，在本案中，讨论不作为和作为的判断标准，有助于我们对陈五星、冯杰仁的行为进行定性，这是我们讨论其他问题的前提，也是对本案进行定性的关键所在。
其次，不作为的可罚性，在于行为人应当履行法所期待的义务，而行为人却没有履行，因此行为人是否具有作为义务对不作为犯的认定至关重要。这就涉及不作为义务来源问题，在法律上对此没有明确规定，学者们对此问题的认识也存在分歧。因此，在本案中，陈五星、冯杰仁是否具有作为义务，也值得讨论。另外，不作为和作为的等价性问题与作为义务问题紧密相连，本文在探讨作为义务问题时，也将讨论不作为和作为的等价性问题。
再次，在违法构成要件方面，行为人具有作为义务，只是不作为犯成立的一个要件，成立不真正不作为犯还需要具备“作为可能性”和“结果回避可能性”，需要判断如果陈五星、冯杰仁履行救助被害人的义务，被害人是否必然不会死亡，这涉及医学鉴定问题，不是本文要解决的问题，对于本案，我们是以具有结果回避可能性为前提进行讨论的。
最后，本案中行为人在触犯不真正不作为的过失致人死亡罪时主观上究竟是出于故意还是过失，也是可以争论的。
三、作为与不作为的界定（省略六页）
四、不真正不作为犯的成立条件（省略十五页）
五、结论
在本案中，陈五星、冯杰仁的行为是作为与不作为同时并存的双重行为。根据双重行为下不作为犯罪形态的判断标准，陈五星、冯杰仁的行为成立不作为犯罪。另外，从总体上考察，他们的行为属于以不作为（不予救助被害人）的方式实施了通常由作为形式（过失致人死亡）实施的犯罪行为，即不真正不作为行为，其行为应当成立不真正不作为犯。
本文是以具有结果回避可能性为前提进行讨论的。经过分析可知，陈五星、冯杰仁具有作为义务，且具有作为可能性，主观上并非出于故意而是出于疏忽大意的过失，最终导致被害人死亡，故陈五星、冯杰仁的行为构成不作为的过失致人死亡罪。
（以上均摘自张明楷教授编的《刑事疑案探究》第二个案例分析）
案例评析：
从本案起因、时间、地点、彼此不熟悉的背景去分析，在陈五星的提议遭被害人拒绝，并要求下车的情况下，冯、陈并未停车，被害人心生恐惧跳车逃离，致头部颅脑损伤死亡。这里，冯、陈拒绝被害人的停车要求，就是限制人身自由的非法拘禁行为。由于死者系在运动状态下头后枕部着地致重度颅脑损伤死亡，从受伤部位及损伤程度推断，跳车时车速快，惯性大。被害人在车上被非法拘禁而被迫跳车逃离，是冯、陈两人可以预见、能够预见的被害人的正常反应。对被害人死亡结果的发生，综合前因后果，客观决定主观，能够推断冯、陈主观上是过失心态。所以，本案陈、冯两人的行为构成非法拘禁罪（致人死亡）。
在被害人受伤昏迷后，冯、陈两人不采取任何救助措施，还编造谎言，隐瞒真相。这些行为，不是犯罪行为，而是为了逃避责任的掩饰行为。
然而，在原案例分析中，首先罗列了一大堆的不作为犯的理论。然后，依据不真正不作为犯的构成要件，并在假设如果被害人及时得到救助，就可以保存生命的前提条件下，在案件事实与法学理论之间生拉硬拽，通过论证得出陈、冯的行为成立不真正不作为犯，构成不作为的过失致人死亡罪。案例分析共二十五页，因问题太多，仅部分举例：
1、“在少数例外的情况下，行为并非单纯的作为，或是单纯的不作为，而是作为与不作为同时并存的复合行为，换言之，一个构成要件该当结果是同时由同一个行为人的作为与不作为造成的，这样的行为就是双重行为�！�
作为，不作为，都是刑法意义上的行为相对应的概念。而刑法意义上的行为，是对行为人一系列身体动静予以概括的行为整体概念。一个案例中单个罪名对应的行为，要么是作为，要么是不作为，两者必居其一。因此，所谓的作为与不作为同时并存的双重行为，所谓该当结果是同时由一个行为人的作为与不作为造成的，纯属子虚乌有，根本不可能。
本案陈、冯两人不停车变相非法拘禁被害人，直接造成被害人跳车致颅脑损伤后死亡的结果。显然，死亡结果，是非法拘禁（作为）直接造成被害人跳车导致的，根本不是陈、冯两人不救助（不作为）和编造谎言（作为）共同造成的。
2、“陈五星、冯杰仁将被害人李衡达送回顺心酒楼，编造被害人昏迷是因饮酒过量所致、其鼻子部位的血迹是撞在饭店门上所致的谎言，致使在场人员信以为真，从而使顺心酒楼人员也没有对被害人实施救助行为，二人的行为实际上属于‘阻止他人为合法行为’的行为，违背了法律所要求的‘不得阻止他人为合法行为之义务’，属于不应为而为，是作为�！�
本案陈、冯编造谎言的行为，谈不上‘阻止他人为合法行为’，谈不上违背法律所要求的‘不得阻止他人为合法行为之义务’。所谓‘属于不应为而为，是作为’，是无稽之谈。原因在于，陈、冯编造谎言的行为，没有独立的法律意义，不是法律意义上的行为，不可能构成法律意义上的‘作为’。
3、“就本案而言，一般情况下，应当优先认定陈五星、冯杰仁的行为成立作为犯。但是，刑法规范重在�；け缓θ说纳�，而不在于评价陈五星、冯杰仁编造谎言阻止顺心酒楼人员救助被害人的行为，换言之，他们行为中的‘作为’，实际上只是他们实施的‘不作为’行为的要素而己，也就是说，其‘不作为’行为通过吸收‘作为’行为而最终导致了危害结果发生。显然，从法益侵害程度上看，陈五星、冯杰仁的不作为行为，对被害人法益的侵害程度更大�！�
所谓刑法规范重在�；どㄒ�，不在于评价两人编造谎言，所谓‘作为’是‘不作为’的要素，所谓‘不作为’吸收‘作为’而最终导致危害结果发生等，都是主观臆测，生拉硬拽，逻辑混乱，胡言乱语。
4、“本案中，危险状态是由先前行为者陈五星、冯杰仁和被害人共同造成，此时先行行为的实施者要不要承担义务呢？我认为，此种情形下，答案是肯定的�！�
这段话意思是，本案危险状态由三人共同造成，被害人也有责任。原文分析出来的这种结论，不着边际，匪夷所思。
5、“依据社会一般观念，这样的不作为行为，使其他人对被害人的救助也很困难，也就是说，陈五星、冯杰仁将被害人获得救助的唯一可能掌握于自己手中，从而对被害人死亡结果的发生进行了现实性的、排他的具体支配、控制，并进而导致了危害结果的出现�！�
假如真是这样，那么陈五星、冯杰仁应当是成立不作为的故意杀人罪，而不是过失致人死亡罪。
6、“本案中，难以认定行为人陈五星、冯杰仁具有故意。因为重度颅脑损伤是否会导致死亡，是一个需要依据专业知识判断的问题，我们不能从被害人死亡的结果来推断出陈五星、冯杰仁确实认识到了被害人会死亡的结果。因此，从案情来看，不能证明陈五星、冯杰仁确实认识到了其不作为行为会导致被害人死亡这样一个危害社会的结果的发生。另外，陈五星、冯杰仁在被害人从车上坠落昏迷后，将被害人送回顺心酒楼，从这一行为中可以推断出陈五星、冯杰仁并不希望或者放任被害人死亡。因为被害人一旦死亡，他们免不了要承担责任，他们不会希望自己去承担责任，也就不会希望或者放任被害人死亡结果的发生�！�
这段内容违反了生活常识。社会一般人都知道，重度颅脑损伤大概率会导致死亡，不需要专业知识。被害人跳车受伤昏迷后，陈五星、冯杰仁应当知道被害人有生命危险，必须尽快送医院抢救。否则，死亡后果可能发生。只要了解死亡结果的发生，有可能性就足够了，就是明知了，并不要求确实知道死亡结果会发生。要求确实知道，不符合实际，也不无法做到。被害人跳车受伤昏迷，明知有生命危险，两人并没有将人送医院抢救，而是送回顺心酒楼，并隐瞒昏迷和受伤真相。由此可见，两人对被害人死亡结果的发生，是听之任之、漠不关心的放任心态。但是，这里不成立刑法意义上的间接故意。原因在于，直接造成死亡结果的，是重度颅脑损伤，不是两人将被害人送回酒楼及编造谎言。以两人将被害人送回顺心酒楼，以及被害人死亡行为人免不了要承担责任为由，直接推断两人并不希望或者放任死亡结果。这种推断，既不符合经验法则，又违反了常识。
7、“本文是以具有结果回避可能性为前提进行讨论的。经过分析可知，陈五星、冯杰仁具有作为义务，且具有作为可能性，主观上并非出于故意而是出于疏忽大意的过失，最终导致被害人死亡，故陈五星、冯杰仁的行为构成不作为的过失致人死亡罪�！�
原文的案例分析预设了前提条件，即被害人及时送医就能保命。原文的案例分析是以此为前提条件展开的。这样的案例分析没有实务参考价值，纯粹是纸上谈兵，自娱自乐。案件处理必须要有结果，不得预设前提条件，是法律适用常识�？銮�，对于重度颅脑损伤而言，及时抢救能否保命的鉴定，通常情形根本做不出来。因此，原文预设的“具有结果回避可能性”往往无法落实，案例分析自然沦为空谈扯淡。另外，原文还暗含了如果前提条件不存在，即被害人被及时送医院抢救，也保不了命，那么陈五星、冯杰仁便不构成犯罪。这个结论同样是无法接受的。
过失致人死亡，是指过失行为直接导致他人死亡，必须是作为。然而，本案中所谓的不作为，即两人未将被害人送医院抢救，不是直接导致被害人死亡结果发生的直接原因（或者直接原因之一），故不可能成立所谓的不作为过失致人死亡罪。
综上所述，本案例成立非法拘禁罪（致人死亡）。原案例分析深陷刑法教义学理论泥潭，无法自拔，理论挂帅，生拉硬扯，轻忽事实和常识，将作为的故意犯罪，认定为不作为的过失犯罪，荒腔走板，无以复加。
作者简介：湖南省城步苗族自治县 巫水清清
