[ 杨安进 ]——(2005-8-25) / 已阅100512次
两种制度中的自由裁量大致有两种情形，一种是法条中规定的自由裁量，另一种是实际施行中个案的自由裁量。
1、法条中的自由裁量
法条中的自由裁量又大致可分为两种情形，一是制订开放性条款，也可称为“口袋条款”，通常是在列举时以“其他”来表述，或规定国家机关“可以”从事某种行为，也可能是在没有任何前提、条件限制的情况下仅仅以是否“认为”作为依据；二是界定不明、缺乏确切含义的条款，通常体现为使用“重大”、“特殊”、“一般”、“紧急”、“简单”、“复杂”、“确有”、“及时”、“败诉”、“突出”、“显著”等词语进行表述。
应该说，这些条款在有的情况下是绝对不可避免的，是现实的复杂性导致这种立法技术成为必不可少的应用。但如果在可以避免的情况下仍使用这些条款，就只能算是法律上的疏漏，立法的粗糙，其原因要么是立法者自身的不自信，要么是相应机关为自身利益需要故意留一手。
上述自由裁量条款在《民事诉讼法》中比比皆是，粗略看一眼就可以发现：第3、22、49、108条的“其他组织”，第19、20、21条中法院管辖的“重大”案件，第21条中最高法院“认为”应当管辖的案件，第37条的“特殊”原因，第45条回避中的“其他”关系，第62条“特殊”情况，第64条“认为”审理案件需要法院调查，第76条可以申请延期的“其他正当”理由，第90条“其他”不需要制作调解书的案件，第92条“可以”裁定财产保全，第93条情况“紧急”时的诉前财产保全，第97条情况“紧急”时的先予执行，第98条关系“明确”和“严重”影响，第103条“其他”拒绝协助的，第107条“其他”诉讼费用，第108条“明确”的被告，第125、131条的“是否准许”由法院决定，第132条的“其他”应当延期情形，第135条“特殊”情况需延长审限及“还要”延长的，第136条“其他”应当中止诉讼的，第139条“可以”先行判决，第140条“其他”需要裁定的，第142条关系“明确”、争议“不大”的“简单”案件的简易程序，第143条 “简单”案件的口头起诉，第159条有“特殊”情况延长审限的，第171条“必要”时的鉴定，第177条发现“确有”错误、“认为”需要再审的，第179、185条 “确有”错误的，第217条仲裁裁决“确有”错误的，第217、260条“认为”仲裁裁决违背公共利益不予执行的，第234、235条法院“认为”应当中止/终结执行的“其他”情形，等等，肯定还有遗漏的�！睹袷滤咚戏ā饭布�270条，以上包含自由裁量情形的为38条，比例高达14%以上，其中还不包括甩给“另行规定”或“其他”法律规定的情形。
《民诉司法解释》针对上述情况有所弥补，对有的作出了较明确的或倾向性、引导性规定，有的限制了自由裁量的自由度，应算是好事。但遗憾的是，有些地方出现治好旧病引发新病的情况，比如其第1、59、73、103、109、129、155、181、199、200条，等等，就不再罗列了。
应当说，民事诉讼制度中有的自由裁量还是必须的，比如《民事诉讼法》第19、20、21条中法院管辖问题，第45条回避中的“其他”关系，第217、260条中判断裁决是否违背公共利益问题。也有的自由裁量因一般不影响当事人利益，故未列入上述条款中，比如第126条“可以”合并审理问题，第39条下级法院“认为”需要上级审理问题。
同时，民事诉讼制度中也有一些很明确的穷尽性规定，如《民事诉讼法》第63条的证据种类，第108条起诉条件，以及第七章和第247条送达方式，条文本身没有问题，只是实际中好经常被念歪了。
然而，不容回避的是，上述自由裁量中，大部分都属于自由度过大，应当进一步限制的情形。许多自由裁量条款严重影响当事人的重大利益，比如财产保全、先予执行、中止/终结执行等，正在被那些“精通”于自由裁量条款的人胡乱行使，严重危及司法审判的基本职能。
专利制度中也有一些自由裁量条款，比如《专利法》第14条对“重大”意义专利的行政许可，第22、23条关于专利的新颖性、创造性、实用性，第49条强制许可，《专利法实施细则》第22条“最”接近的现有技术，第38条回避中的“其他”关系，第69条的“案情需要”等，还包括未做明确规定的审查期限和发明实质审查中检索范围等。但这些条款绝大部分都属于实际中必须如此规定、无法细化的，或者根据专利审查性质只能如此规定的，或者是不影响当事人重大利益的，没有出现不必要的自由裁量较大面积泛滥的情形，能较好地规范专利局、复审委权力的行使。
尤其值得注意的两点是：一，对于涉及当事人重要利益的，专利制度都明确无误地做了穷尽性规定，如《专利法实施细则》第44条关于初审范围的规定，第53条关于实审驳回理由的规定，第64条关于无效理由的规定，第84、85条关于假冒、冒充专利的规定，第90条关于费用种类的规定，都是穷尽性的，至少是在条文上没有标明“专利局认为的其他情形”之类语言；二，即使对于一些自由裁量的规定，也尽量在《审查指南》中不厌其烦地以举例、阐述等方式大篇幅地进行引导，以尽可能缩小自由度，增强实际操作中的规范性，避免单纯条文的滥用。比如，对于发明专利的新颖性、创造性、实用性、单一性等重要条件的自由裁量，《审查指南》第二部分分别单列一章以较大篇幅进行细致阐述。应该说，这些努力都是保证专利制度获得最大成功的重要保证，争取了程序上的最大的严肃性和公正性。
由此可见，专利制度中对于法条自由裁量的两种处理，即：在法条中尽量减少自由度、增加穷尽性规定，以及对于必须的自由裁量条款进行进一步解释、引导、限定，这些对于维护当事人正当合法利益、约束国家机关权力的行使、提高程序效率、增强公正性等都具有重要意义。民事诉讼制度中，虽然最高法院也常以司法解释等形式试图对一些问题进行弥补，但终难以妥善地查漏补缺，实际中的问题仍然很严重，且这种形式在《立法法》施行后常受到立法程序的质疑，因此，单纯依赖这种途径还不是根本解决民事诉讼制度中上述问题的万全之策。
2、实施中的自由裁量
这种情况一般不牵涉法条本身，而是指在程序进展中，国家机关在处理相关事务时，能否遵循程序中暗含的应有之义，不故意破坏程序执行中的适当性和合理性。这种应有之义和适当性、合理性在正常情况下、按照从业人员的一般理解都有较明确的含义。
对于两种制度而言，大约可以举出以下三类例子予以说明。
(1) 充分尊重当事人程序权利的充分、完整行使
《民事诉讼法》第124、127条规定了庭审中法庭调查和法庭辩论的主要程序内容，应该说，这还是比较明确的，也基本上只能规定到这个程度。对于发言人员、发言时间、举证方式等细节问题，按照一般法官对程序的一般理解应当不会有什么争议，即本着保障当事人充分陈述观点、充分举证质证，有利于查清事实和适用法律的原则，同时兼顾程序的秩序和效率。但实际执行中，一些法官或因心怀不公，或因严重留恋职权主义纠问式审判，经常以种种理由打断、限制当事人发言，或限制只能由该方某人发言。有的法官不能准确归纳案件焦点，有的虽能准确归纳焦点，但又任意限制当事人陈述对焦点的意见。在质证、证人出庭等环节也常极不规范，限制一方质证发言或对证人提问等现象时有发生。在极端情况下，甚至出现在庭审中法官代替一方当事人与另一方进行辩论、争执的情形，令人发笑。对一些期限的指定，一些法官不善意考虑当事人的实际情况，甚至用来故意刁难当事人。一些对案件先入为主的法官已不能耐心倾听当事人意见的充分表达，庭审几乎成了法官用来印证自己观点或调取支持自己观点的证据，完全颠倒了程序的基本属性和功能。这些带有司法专横色彩的做法常导致当事人在整个庭审中忿忿不平而又无可奈何。
应该说，类似的情形也不能保证专利制度中杜绝。不过，在专利制度中，这些情形有的已形成较稳定的惯例，审查员很难公然违背，比如在审查中发出审查意见通知书的次数，有的在《审查指南》中进行了指导性规定，比如第二部分第八章第4节规定的审查员指定申请人答复审查意见通知书的时间，答复首次审查意见通知书一般为四个月，再次一般为两个月。由于专利制度中，当事人与专利局间的往来多为书面，因此很难故意限制当事人陈述意见，即使在会晤或口头审理中，当事人一般都能较充分地表达意见。
同时，专利制度中还有专门用于�；さ笔氯说墓娑�，比如《审查指南》第二部分第八章第6.1.1节规定，对于驳回申请的，除应说明事实、理由、证据和法律依据外，还应保证至少给了申请人一次陈述意见、修改文件的机会。也就是说，对于即将认定的不利情形，不能搞突然袭击，而应充分听取当事人意见，给予当事人补救的机会。这一点在民事制度中是很缺乏的，有的法官甚至故意藏着自己定案的某个“杀手锏”，诱导当事人避开或者干脆制止当事人讨论某个问题，追求突击结案的效果，让当事人在法院突而其来的不利结果前顿时迷失。这种缺乏阳光的操作方式值得警惕。
(2)与当事人的平等性
在两种制度中，当事人与国家机关之间不是平等主体的关系，这是显而易见的。但是，这种不平等是相对的，也就是说，这种不平等是通过法律本身的规定来实现的，而在法律面前，大家都是平等的。因此，在很多情况下，某些东西对国家机关和当事人都有约束力，大家就应该平等遵守。
比如，专利审查制度中的会晤日期，《审查指南》第二部分第八章第4.12.1节规定，会晤日期确定后不要随意变动，必须变动时必须提前通知对方。专利复审和无效中的口头审理日期，《审查指南》第四部分第四章第3节规定，口头审理日期和地点一经确定一般不再改动，遇特殊情况需要改动的，须经主任委员或副主任委员批准�？杉�，遵守这些日期是专利局、复审委和当事人共同的义务，大家在这个问题上是平等的，国家机关并不享有特权。
民事诉讼制度中似乎未见此类规定，因此，实际当中，有些日期当事人几乎是随时听候法院吩咐，法院也根据自己情况随时改动，来得及就通知，来不及就等当事人到了以后告知“今天不行”完事，预定的日期几乎成了儿戏。当事人迟到的常受到法院呵斥，而法官迟到让当事人苦等的，有的法官甚至懒得解释一下，似乎这是理所当然的。不过，现在有一个好现象，那就是开庭时间大多能较好遵守。认可承诺的法律强制约束力，在有诺必践上将自己置于平等受约束的地位，从而真正实现在法律面前的人人平等，这种意识的建立恐怕还要假以时日。
当然，这种平等性远不限于日期的约定上，实际上应当在程序中处处得到体现。比如在送达方式上，允许法院电话通知，而当事人几乎都要以面交书面材料的形式进行。又如在话语权上，法官几乎不受限制，而当事人动辄被限制；在有关文件、手续的补正上，法院随时可以，而当事人缺少手续、文件的，轻则受到呵斥，重则当即丧失权利。所有这些细节问题，都体现了一些法官在在骨子里浓厚的职权主义和权力不愿受约束的倾向，迟早应当得到纠正。
(3)对当事人界面友好、善意
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