[ 谷辽海 ]——(2005-7-5) / 已阅9060次
政府采购公开招标的缺位
作者：谷辽海
来源：中国经济时报
发表时间：2005年07月05日
政府采购又称公共采购，其不同于私人采购的最大特点就是公正、透明、竞争。个人和私营企业可以通过任何交易方式向供应商采购自己所需要的货物、服务或者工程，采、供双方毋须遵循公开透明和信息披露制度。在个人消费市场，任何单位和个人均无权干涉采购人和供应商之间的意思自治原则和企业经营权自主权的原则。然而，公共消费市场由于涉及到国家利益、社会公共利益和公共资金的合法有效使用。因此，公共采购货物、工程和服务必须执行法定的交易方式，双方当事人的交易行为应贯彻透明、竞争、公正的基本原则。实现这些特点的有效交易方法就是公开招标。公开招标产生于政府采购，又广泛应用于公共采购。
世界上，凡是实施公共采购制度的国家和地区，公共采购的主要方法就是公开招标。ＷＴＯ《政府采购协定》、联合国国际贸易法委员会《货物、工程和服务采购示范法》均有大篇幅的章节规定公开招标的内容。公开招标这一交易方式不仅是各国政府采购规则的核心内容也是各个国家政府采购制度的主要内容。我国也不例外，《政府采购法》第26条将公开招标作为政府采购的主要采购方式。但这部法律仅有废标的粗略规定，对于招标、投标、截标、开标、唱标、评标、定标等具体的操作规则却没有任何的规定，整部法律中没有招标投标的专门章节。
我们知道，我国过去的公共采购招投标活动分别归属于交通、水利、建设、环保等行政机关主管，国家发展和改革委员会为指导协调单位。由于我国政府采购法统一了主管单位和主管范围，招标投标的交易方式又是政府采购的核心内容，尽管我国现行的政府采购范围受到一定限制，但招标投标法所有强制招标采购的范围和基本原则都是未来的政府采购法所要求的，公开透明的招标投标只能归属于政府采购，非强制招标的内容则完全是属于企业自主经营权和民事主体意思自治的范围，没有必要在招标投标法中进行规范。由于立法的缺位，在政府采购的实际工作中，我国各地政府采购部门和行政监管部门是同时适用《政府采购法》和《招标投标法》的内容，但两部法律的主管机关、信息披露制度、回避制度、质疑程序、投诉程序、法律责任等内容均不相同。一旦发生争议，不论是行政主体，还是政府采购当事人在两部法律面前均将遭遇无所适从的局面。最终结果必然会导致相互推诿，争议永远无法获得有效解决，违法行为也难以受到应有惩处。
根据我国《政府采购法》第4条规定，政府采购工程进行招标投标的，适用招标投标法。根据这一规定，法律在调整同一政府采购对象时必将发生严重冲突。其一，货物和服务不适用我国的《招标投标法》，而应该适用《政府采购法》的规定进行公开招标。正是基于此，针对政府采购法没有公开招标的操作内容，我国财政部于2004年8月11日专门出台了《政府采购货物和服务招标投标管理办法》。但这部行政规章中的信息披露制度、回避制度、评标制度、质疑程序、投诉程序、法律责任等内容与我国《招标投标法》的规定发生了严重的抵触和碰撞。而且，两部法律对于采购工程又有不同的标准，例如：由于政府采购方式除了公开招标，还有邀请招标、竞争性谈判、单一来源采购、询价等非公开招标的交易方法。根据政府采购法第四条的规定，如果政府采购工程不是通过招标投标的方法，则只能适用政府采购法的规定。但《招标投标法》规定，只要是使用了国有资金、涉及公用事业和社会公共利益的，都必须进行招标投标。这是不允许任何选择的命令性法律规范，况且这部法律对此又没有除外规定。而且，由于两部法律都是属于同一位阶的，因而又造成了在适用法律方面的冲突。工程如果是通过竞争性谈判、单一来源采购、询价等非招标投标的交易方式采购的，也就完全排除了我国《招标投标法》所有强制性法律规范的适用。另外，与工程相关的货物和服务的采购在适用法律方面也遇到两难境地。不论依据哪部法律，都将遭遇法律障碍。同是工程建设，由于存在工程中的货物和服务的采购对象，因而同一项目也就存在多头管理，这一方面给主管机关提出了监管的难题，另一方面也给违法行为人大开了方便。
根据上述，显而已见，我国的政府采购法在制定过程中遭遇了各种权势群体和利益集团的激烈博弈，权力结构和利益结构发生了重新组合，并重新分配各自的势力范围，然而强势群体最终还是左右了这部法律的立法过程，主导了立法倾向，从而在政府采购法中留下了鲜明的痕迹。为了解决工程采购和公开招标的缺位和冲突，应该统一我国的公共采购法，取消现行的招标投标法，将其强制招标内容完全纳入到政府采购法中。
最后，笔者不得不提的也是令人最为担忧的是，前不久，国家发改委宣布，正在建议制定《招标投标法实施细则》。倘若果真如此，《政府采购法实施细则》还能出台吗，财政部新颁发的系列管理政府采购的行政规章是否都得废止，各职能部门的权力又将无限庞大，既当“运动员”又当“裁判员”的现象将更为严重，我国各级财政部门想统一有效管理公共采购市场将更加步履维艰。（10）
（注：本文作者谷辽海为北京市辽海律师事务所主任、高级律师）
